Reflita....

Quando iniciei a construção deste espaço virtual ("blog"), o fiz por achar interessante similar iniciativa tomada por juristas que admiro, a exemplo de meu ex-professor (Unifor) Hugo de Brito Machado Segundo.

Algumas pessoas se interessaram em acompanhá-lo, recebi alguns elogios (do próprio prof. Hugo Segundo e demais amigos, alunos etc.), logo nas primeiras postagens, mas com o tempo vislumbrei uma (outra) excelente função deste espaço: a de pesquisa (científica, jurídica, doutrinária etc.). Tanto é que algumas vezes eu mesmo recorro a ele para encontrar uma jurisprudência tributária a qual lembro ser recente e que me interessa naquele dado momento.

Reflexão do dia: comece algo - devagar mesmo - embora que numa visão estreitada ("míope") você se sinta desmotivado, desencorajado, para o presente ou para um futuro próximo.

Não descarte uma providência (semente) que lhe pareça "sem futuro" (visão preambular) para os próximos dias, pois, poderá ser de grande valia para dias mais longíquos; então, plante aquela semente, pois saiba que a colheita se dará algum dia e, quanto mais tempo passar - por mais incrível que possa parecer - saiba que os frutos serão mais saborosos.

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STJ - Tributário e Proc. Tributário - Jurisprudências mais recentes

IMPOSTO. IMPORTAÇÃO. REVISÃO. LANÇAMENTO.
A questão refere-se à possibilidade de o Fisco, após verificado erro de codificação com base em perícia, reclassificar o produto, para que, assim, haja a correta cobrança do tributo, sem se falar em erro de direito ou mudança de critério jurídico. A Turma negou provimento ao recurso por entender que a revisão de lançamento do imposto diante de erro de classificação operada pelo Fisco, aceitando as declarações do importador, quando do desembaraço aduaneiro, constitui mudança de critério jurídico, vedada pelo CTN (Súm. n. 227-TFR). O lançamento suplementar é, portanto, incabível quando motivado por erro de direito. Precedentes citados: Ag 918.833-DF, DJe 11/3/2008; AgRg no REsp 478.389-PR, DJ 5/10/2007; REsp 741.314-MG, DJ 19/5/2005; REsp 202.958-RJ, DJ 22/3/2004, e REsp 412.904-SC, DJ 27/5/2002. REsp 1.112.702-SP, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 20/10/2009.

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SUSPENSÃO. EXECUTIVO FISCAL. LIQUIDAÇÃO. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA.
A questão diz respeito à possibilidade de suspender o processo de execução fiscal contra débitos de instituição financeira em procedimento de liquidação extrajudicial. Para o Min. Relator, a Lei de Execução Fiscal (Lei n. 6.830/1980) é lei especial em relação àquela de Liquidação Extrajudicial das Instituições Financeiras (Lei n. 6.024/1974), por isso não há suspensão do executivo fiscal em razão de liquidação legal dos bancos, nos termos do art. 29 da LEF (lex specialis derogat generali). Precedentes citados: EREsp 757.576-PR, DJe 9/12/2008; Ag 1.101.675-PR, DJe 27/5/2009; REsp 798.953-BA, DJe 14/3/2008; REsp 903.401-PR, DJ 25/2/2008; REsp 902.771-RS, DJ 18/9/2007, e REsp 698.951-BA, DJ 7/11/2005. REsp 1.032.814-RS, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 20/10/2009.

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EXECUÇÃO FISCAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
Discute-se a possibilidade de que honorários advocatícios de sucumbência fixados em favor da União em execução fiscal já transitada em julgado possam ser inscritos pela Fazenda Nacional, em sua dívida ativa, como novo título, agora extrajudicial (certidão de dívida ativa). Para o acórdão recorrido, o proceder da Fazenda Nacional não se mostra razoável. No REsp, a Fazenda Nacional defende a tese de que os honorários advocatícios de sucumbência arbitrados em seu favor constituem dívida ativa de natureza não tributária, passíveis de inscrição e execução, de acordo com o rito da Lei n. 6.830/1980 (LEF). Ressalta o Min. Relator que, ainda que ausentes de prequestionamento os dispositivos legais mencionados pela recorrente, é incontroverso que, na linha de defesa adotada nas razões recursais, ela atacou o fundamento do acórdão recorrido, a viabilizar a edição de provimento jurisdicional meritório. Observa que o termo de “inscrição em dívida ativa”, bem como a certidão que dele se extrai, dá origem ao título extrajudicial, porque a lei atribui ao Poder Público a possibilidade de constituí-lo unilateralmente, independentemente de um pronunciamento jurisdicional. Logo, nas hipóteses em que o crédito decorre de sentença judicial, torna-se desnecessária a inscrição em dívida ativa, porque o Poder Judiciário já atuou na lide, tornando incontroversa a existência da dívida. Aponta que o ordenamento jurídico deve ser interpretado sistematicamente e a Lei n. 11.232/2005 extinguiu o processo de execução de título, instaurando o prosseguimento da demanda por meio da fase denominada cumprimento de sentença. Dessa forma, a tese defendida pela Fazenda Nacional não tem motivo lógico ou jurídico e deve ser rechaçada; pois, além de estar na contramão das reformas processuais, homenagearia ultrapassada visão burocrata e ineficiente das atividades estatais que sobrecarregaria desnecessariamente o Poder Judiciário. Finalizou, destacando que, conforme foi registrado no voto condutor do acórdão recorrido e não rebatido no recurso, a inscrição em dívida ativa, por força de lei, implicaria a inclusão de encargos (Selic, nos termos do art. 84, § 8º, da Lei n. 8.981/1995), o que afrontaria os limites objetivos da coisa julgada, pois o título executivo não os contemplou. Diante do exposto, a Turma conheceu parcialmente o recurso e, nessa parte, negou-lhe provimento. REsp 1.126.631-PR, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 20/10/2009.

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FRAUDE. CREDORES. PENHORA. VENDA. IMÓVEL.
A Turma proveu em parte o recurso, entendendo serem procedentes os embargos de terceiro para determinar o cancelamento da penhora incidente sobre imóvel, por inexistir prova de qualquer constrição judicial (ação de alimentos) à época de sua venda, em cartório de registro imobiliário, com a consequente averbação da decisão, o que tornaria ineficaz a alienação. No caso, conquanto pendente a execução de alimentos (CPC, art. 792), ainda assim era insuficiente para reduzir o recorrido à insolvência, não se podendo concluir que os adquirentes tivessem ciência inequívoca de sua existência, a ponto de configurar a fraude contra credores, tal como pretendido, mormente pelo fato de que os imóveis não haviam sido penhorados quando da alienação. Precedentes citados: REsp 442.583-MS, DJ 16/2/2004; AgRg no AgRg no Ag 1.094.919-SP, DJe 17/2/2009; REsp 625.235-RN, DJ 25/10/2004, e REsp 1.015.459-SP, DJe 29/5/2009. REsp 1.112.143-RJ, Rel. Min. Fernando Gonçalves, julgado em 20/10/2009.

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CONCORDATA SUSPENSIVA. FAZENDA PÚBLICA.
A Turma, por maioria, entendeu cabível a flexibilização da incidência do art. 191 do CTN com a concessão da concordata suspensiva, no caso de a empresa recorrida já ter quitado seus débitos trabalhistas, apresentando bom fluxo de caixa e situação patrimonial promissora suficientes para manter a atividade produtiva e viabilizar sua recuperação. Com efeito, uma vez concedida a concordata, a empresa continua a funcionar normalmente, podendo a Fazenda Nacional, na via executiva, proceder à cobrança dos créditos fiscais, com a prova de quitação dos tributos devidos. Ademais, o Fisco não está sujeito a eventual concurso de credores ou liquidação (art. 29 da Lei n. 6.830/1980). Precedente citado: REsp 614.005-SC, DJ 19/9/2005. REsp 723.082-RJ, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 20/10/2009.

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HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PRÉ-EXECUTIVIDADE.
Trata-se de REsp visando desconstituir acórdão no qual se manteve decisão que, embora tenha acolhido a exceção de pré-executividade ofertada pela executada, ora recorrente, deixou de fixar honorários advocatícios. A Turma, ao prosseguir o julgamento, negou provimento ao recurso ao entendimento de que é incabível o pagamento dos referidos honorários na exceção de pré-executividade, quando seu acolhimento ampara-se no simples e linear reconhecimento da iliquidez do título, sem qualquer repercussão na integridade da obrigação nele representada, cuja implementação pode ser regularmente processada após a respectiva liquidação, máxime quando se tem em conta que, para o exercício de tal exceção, não se requer a chamada garantia do juízo. Ressaltou-se que, em face das singularidades do caso, em que a pretensão da parte exequente permanece íntegra, sem sofrer qualquer espécie de restrição na sua inteireza, a rejeição do cumprimento ou da execução da decisão há de ser vista como algo bem próximo de um pedido de tutela intraprocessual que foi indeferido, não se configurando hipótese em que caibam honorários de advogado. REsp 1.029.487-RS, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 20/10/2009.

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APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. INQUÉRITO. PROCESSO CÍVEL PENDENTE.
Trata-se de HC no qual se busca trancar o inquérito policial que apura a ocorrência de delito previsto no art. 168-A do CP. A instauração do mencionado inquérito decorreu de fiscalização na empresa do ora paciente que resultou na existência de débito referente à notificação fiscal de lançamento de débito (NFLD). Ocorre que houve compensação administrativa da NFLD com um crédito do paciente perante a Previdência Social, a qual, posteriormente e sem notificação prévia, foi desfeita. Assim, o paciente ajuizou uma ação ordinária na qual foi concedida uma antecipação de tutela a fim de responder à exigibilidade do crédito da NFLD. Uma vez suspensa a exigibilidade do crédito previdenciário, necessário o exaurimento de instância cível para a condição de procedibilidade em eventual ação penal, pois somente deveria ser repassada a contribuição quando houvesse certeza de sua existência, seu valor e sua exigibilidade. Contudo, não é caso de trancamento do inquérito policial. Deve-se suspender o inquérito até a decisão final na esfera cível. Deve-se aguardar o seu resultado para então verificar se há justa causa, pois a tipicidade do crime pelo qual foi acusado necessita da solução definitiva no cível. HC 146.013-MS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 20/10/2009.

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Mais um preso mediante acusação de crime contra a ordem tributária

Vejamos a seguinte notícia veiculada no jornal O Povo edição de hoje:
(disponível em <http://opovo.uol.com.br/cidades/923237.html>).

Empresário é preso por crime contra a ordem tributária
Trata-se do dono de loja de informática em Fortaleza intitulada Realidade Virtual Indústria, Comércio Informática Ltda.

O coordenador do Núcleo de Combate à Sonegação Fiscal do Ministério Público Estadual, promotor de justiça Teodoro Silva Santos, pediu, nesta quarta-feira, a prisão preventiva do empresário Régis Guerra de Souza. Trata-se do dono de loja de informática em Fortaleza intitulada Realidade Virtual Indústria, Comércio Informática Ltda. O juiz da 1ª Vara de Crimes Contra a Ordem Tributária, José Sarquis Queiroz, acatou o pedido.

A informação foi dada pelo promotor de justiça Teodoro Silva Santos, acrescentando que a empresa teria sido constituida por Régis utilizando dois “laranjas” que trabalhavam para ele como auxiliar técnico e entregador.

”O nome desses empregados foi usado sem eles saberem, como disseram em depoimento”, adiantou o promotor. Ele disse ainda que essa situação provocu em 1996 a sonegaão de cerca de R$ 300 mil só de ICMS. “Mas atualizando isso deve dar mais de R$ 1 milhão”, acentuou Santos. O processo tramita na 1ªvara de Crimes Contra a Ordem Tributária no Fórum Clóvis Bevilaqua.

O promotor adiantou ainda que está sendo feita uma investigação para saber se existem outras empresas de propriedade de Regis Guerra que estejam em nome de terceiros.

PS.: É muito comum pessoas emprestarem seu nome a outras para configurarem como sócios-gerentes ou sócios-diretores de pessoas jurídicas. Recebem uma "ajuda" financeira por isto (quando muito), às vezes não recebem é nada.

Quando tais pessoas já nem se lembram mais que "emprestaram" seus nomes recebem uma citação judicial, conferindo-lhes o prazo de cinco dias para pagar algum débito fiscal (de origem federal ou estadual, principalmente) ou nemearem bens a penhora, suficientes à garantia do juízo - condição para embargar a execução (sem contudo, em regra, atribuir aos embargos efeito suspensivo, conforme entendimento da maioria dos magistrados federais).

Mas por que isto ocorre? Não seria o débito de responsabilidade da pessoa jurídica?

Não é bem assim. Em determinadas hipóteses - previstas nos artigos 134, II e 135 do CTN, a execução poderá ser "redirecionada" contra os sócios, ainda que não constem, inicialmente, na respectiva CDA (Certidão de Dívida Ativa) o nome destes como co-responsávis pelo crédito tributário.

São situações em muito analisadas pelo STJ e que, resumidamente, originam-se de:

a) dissolução irregular de sociedades de pessoas (não obstante serem frequentes os despachos judiciais redirecionando a execução em face da dissolução irregular das sociedades de capital - empresárias/mercantis);

b) desde que comprovado (processo administrativo tributário, preferencialmente - para não ocupar ainda mais o Judiciário) que os sócios com poder de mando (diretores, administradores, gestores ...) agiram com excesso de poderes, violação ao contrato/estatuto social, às leis societárias etc. Contudo, registre-se que a simples inadimplência (STJ) não constitui infração legal apta a, por si só, responsabilizar administradores pelo crédito fiscal em mora.

Ocorre que para redirecionar a execução há de restar comprovado, previamente, a ocorrência de tais hipóteses (acima) já consolidadas na jurisprudência. Não será o simples sentimento da Fazenda Pública, de que algo houve de irregular, que dará ensejo ao redirecionamento da execução em desfavor dos sócios mandantes.

Isto porque na maioria das vezes (quase 100%) na CDA que originou o processo executivo não consta o nome dos sócios com co-responsáveis (nem poderia constar ante à inexistência de processo administrativo conclusivo no sentido de responsabilizá-los).

Em suma, não basta haver a inadimplência para viabilizar o redirecionamento de uma execução fiscal (isto seria desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade ante à mera situação financeira desfavorável em que se encontre a pessoa jurídica devedora): é preciso restar comprovado, de preferência administrativamente, que ocorreram as hipóteses previstas em lei complementar (arts. 134 - 135, CTN) que autorizam essa "verdadeira" desconsideração da personalidade jurídica.

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STJ - recentes jurisprudências tributárias

RECURSO REPETITIVO. ISSQN. ENGENHARIA CONSULTIVA.
A Seção, ao julgar o recurso sob regime do art. 543-C do CPC c/c a Resolução n. 8/2008-STJ, entendeu que, seja sob a égide do DL n. 406/1968 seja com o advento da LC n. 116/2003, o ISSQN incidente sobre os serviços de engenharia consultiva necessária à realização da obra na construção civil, obedecendo-se à unidade da obra, deve ser recolhido no local da construção. Não importa se o contrato tenha estabelecido o valor total da obra sem discriminar onde seria cada etapa, porque o fato relevante a ser considerado é o local onde será realizada a obra e para onde se direcionam todos os esforços e trabalhos, mesmo que alguns tenham sido realizados intelectual ou materialmente na sede da empresa, sendo certo que a obra deve ser vista como uma unidade. REsp 1.117.121-SP, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 14/10/2009.
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RECURSO REPETITIVO. ICMS. MERCADORIA. BONIFICAÇÃO.
A Seção, ao julgar o recurso sob regime do art. 543-C do CPC c/c a Resolução n. 8/2008-STJ, entendeu que os valores das mercadorias dadas em bonificação (entrega de uma maior quantidade de produto vendido em vez de conceder uma redução no valor da venda) ou com descontos incondicionais não integram a base de cálculo do ICMS. A literalidade do art. 13 da LC n. 87/1996 é suficiente para concluir que a base de cálculo do ICMS, nas operações mercantis, é aquela efetivamente realizada, não se incluindo os “descontos concedidos incondicionais”. Anote-se que, na espécie, não se discutiu sobre a mercadoria dada em bonificação nas operações mercantis que envolvam o regime da substituição tributária. Precedentes citados: AgRg no REsp 1.075.076-RS, DJe 17/12/2008; REsp 975.373-MG, DJe 16/6/2008, e EDcl no REsp 1.085.542-SP, DJe 29/4/2009. REsp 1.111.156-SP, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 14/10/2009.
Segunda Seção
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ITR. IMÓVEL. INVASÃO. MOVIMENTO "SEM-TERRA".
Cinge-se a questão em verificar se é devido o ITR pelo proprietário que teve sua propriedade esbulhada pelo movimento dos “sem terra”. Para o Min. Relator, no caso, houve a efetiva violação do dever constitucional do Estado em garantir a propriedade da impetrante, configurando-se uma grave omissão do seu dever de garantir a observância dos direitos fundamentais da Constituição. Há uma verdadeira iniquidade consubstanciada na possibilidade de o Estado, aproveitando-se da sua própria inércia, tributar propriedade que, devido à sua própria omissão em prover segurança, ocasionou a perda das faculdades inerentes ao direito de propriedade da recorrida. Em que pese ser a propriedade um dos fatos geradores do ITR, ela não é plena quando o imóvel encontra-se invadido (art. 1.228 do CC/2002). Com a invasão, seu direito ficou tolhido de praticamente todos seus elementos: não há mais posse, possibilidade de uso ou fruição do bem; consequentemente, não havendo a exploração do imóvel, não há, a partir dele, qualquer tipo de geração de renda ou de benefícios para a proprietária. Entendeu o Min. Relator que se espera, no mínimo, que o Estado reconheça que, diante da sua própria omissão e da dramaticidade dos conflitos agrários no País, aquele que não tem mais direito algum não possa ser tributado por algo que, somente em razão de uma ficção jurídica, detém sobre o bem o título de propriedade. Ofende o princípio da razoabilidade, o da boa-fé objetiva e o próprio bom-senso o Estado utilizar-se da aparência desse direito ou do resquício que ele deixou, para cobrar tributos que pressupõem a incolumidade e a existência nos planos jurídicos (formal) e fáticos (material) dos direitos inerentes à propriedade. Na peculiar situação do caso, ao considerar-se a privação antecipada da posse e o esvaziamento dos elementos de propriedade sem o devido êxito do processo de desapropriação, é inexigível o ITR diante do desaparecimento da base material do fato gerador e da violação dos referidos princípios da propriedade, da função social e da proporcionalidade. Isso posto, a Turma negou provimento ao recurso da União. REsp 1.144.982-PR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 13/10/2009.

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STJ - Acidente ocasionado por animal em pista gera obrigação de indenizar

STJ - 4ª Turma - ACIDENTE. VEÍCULO. ANIMAL. PISTA.
O recorrente ingressou com ação de indenização contra a concessionária de rodovias por danos materiais causados a seu veículo devido a ter colidido com animais na pista. Note-se que o trecho da rodovia no qual houve o acidente encontra-se em zona rural, com campos de pecuária em grande parte de sua extensão, em que os animais circulam livremente pela pista, não havendo sinalização nenhuma nesse sentido. Isso posto, a Turma conheceu do recurso e lhe deu provimento, por entender que as concessionárias de serviços rodoviários, nas suas relações com os usuários, estão subordinadas à legislação consumerista. Portanto, respondem objetivamente por qualquer defeito na prestação do serviço, pela manutenção da rodovia em todos os aspectos, respondendo, inclusive, pelos acidentes provocados pela presença de animais na pista. Para o Min. Relator, a toda evidência, a questão da obrigação contratual de implantar sinalização em data posterior ao acidente não traz alteração, pois a segurança é inerente ao serviço de exploração da rodovia, haja ou não placas de advertência. Precedentes citados: REsp 647.710-RJ, DJ 30/6/2006; AgRg no Ag 522.022-RJ, DJ 5/4/2004, e REsp 467.883-RJ, DJ 1º/9/2003. REsp 687.799-RS, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, julgado em 15/10/2009.

PS.: Penso que a lógica é a mesma em se tratando de vias "conservadas" pelo próprio Poder Público, a exemplo de rodovias estaduais não privatizadas (CE's) e federais não privatizadas (BR's): havando acidente ocasionado por animais na pista a responsabilidade seria objetiva do Estado. O Erário Públic, uma vez vencido, se quiser que ingresse com uma ação regressiva contra o dono do animal.

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Erinaldo em Sobral

Compareci e posso testemunhar: mais de 6 mil pessoas estiveram presentes no bosque do Marina Parque Hotel, último sábado (24/10). Ao som de Mr. Babão e servidos por uma farta feijoada, advogados, advogadas e juristas eleitores e apoiadores de Erinaldo deram um show à parte. A festa (feijoada) começou às 13 horas e perdurou pela noite do último sábado.

Agora é a vez de Sobral: na próxima terça-feira (27/10), às 20 horas, a tão esperada visita de Erinaldo aos advogados sobralenses se dará no Buffet Dona Flor (Derby Clube). Durante a manhã da próxima terça-feira (27/10) a comitiva "A Ordem é do advogado" visitará cidades da região serrana da Ibiapaba, para logo mais, à noite, realizar o evento em Sobral.

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STJ - Ecad precisa demonstrar a consistência da cobrança

Muitas vezes o ECAD - Escritório Central de Arrecadação e Distribuição - pensa que tem prerrogativas que nem a própria Fazenda Pública dispõe quando do lançamento, cobrança e arrecadação de seus tributos. Não raro o ECAD notifica responsáveis por eventos (festas...), sem expor fundamentação fática alguma: simplesmente ele lança um valor de forma aleatória, gera um "boleto" e determina um prazo para pagamento.

Ora, isto fere o princípio constitucional segundo o qual ninguem será privado de seus bens sem o devido processo legal.
Vejamos a recente decisão do STJ - 4ª Turma.

ECAD. DIREITOS AUTORAIS.
O titular dos direitos autorais detém a prerrogativa legal de dispor de sua obra da forma como melhor lhe convier, não estando adstrito, para tanto, à anuência do Ecad. A condição de órgão legitimado a realizar a cobrança de valores devidos a título de direitos autorais não exime o Ecad da obrigação de demonstrar em juízo a consistência da cobrança empreendida. No caso, mostrando-se a deficiência das razões do recurso especial, o fato de o recorrente deixar de impugnar o fundamento balizador do acórdão recorrido faz incidir a aplicação da Súmula n. 284-STF. REsp 681.847-RJ, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 15/10/2009.

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SERASA - proteção a créditos bancários e não fiscais

A banalização da expressão "interesse público" é fato cada vez mais recorrente e constitui tese muito prestigiada pelos órgãos jurídicos fiscais na defesa de leis manifestamente arbitrárias e no exercício de práticas abusivas aos direitos dos contribuintes, em detrimento, assim, do que dispõe a Constituição Federal de 1988. Principalmente, quando não dispõem, tais operadores do Direito, de argumentos jurídicos robustos que sustentem as medidas questionadas.

O noticiário cearense veicula comentários feitos por alguns parlamentares estaduais desprovidos do mínimo de conhecimento jurídico, os quais partem na defesa da inscrição de devedores do Fisco Estadual no SERASA, consoante prevê recente projeito (REFIS/2009) enviado àquela Casa Legislativa.

Os argumentos utilizados por tais representantes do povo cearense são os mais inconsistentes possíveis, do tipo: se o empresáriado está autorizadao a "colocar" no SPC ou no SERASA seus devedores, porque o governo também não poderia fazer o mesmo?

Prefiro transcrever a opinião do ilustre tributarista Hugo de Brito Machado, publicada no jornal O Povo, edição de hoje, sobre o tema:

Disponível em:<http://opovo.uol.com.br/opovo/opiniao/920817.html>

"Contribuinte e Serasa
Serasa é uma empresa privada ligada ao setor bancário. Surgiu com o nome de Serviços de Assessoria S. A. Daí a sigla Serasa. Depois mudou seu nome para Centralizadora de Serviços dos Bancos, mas continuou com a sigla anterior com a qual se tornara conhecida em todo o País. Seu objetivo é manter um cadastro de pessoas que não pagaram suas dívidas e, com isto, facilitar a decisão da instituição financeira que deva considerar a credibilidade daquele que a procura para obter empréstimo.

A inscrição no cadastro da Serasa, de um contribuinte que tem débito seu inscrito em Dívida Ativa, configura indiscutível desvio de finalidade. Desvio de finalidade, sim, pois a finalidade desse cadastro é a proteção ao crédito, e a Fazenda Pública não contrata crédito com o contribuinte. Este se torna devedor do fisco pelo simples fato de exercer uma atividade econômica e não por haver tomado dinheiro emprestado.

A finalidade da inscrição do contribuinte inadimplente no cadastro da Serasa é criar para este um constrangimento que o obriga a pagar a dívida tributária sem questionar a legalidade de sua exigência. É uma verdadeira sanção política, entendida como tal qualquer providência que seja um meio de obrigar o contribuinte, por via oblíqua, a pagar o tributo sem questionar a legalidade de sua exigência. E não se pode ignorar que o Supremo Tribunal Federal já afirmou serem inconstitucionais as sanções políticas, como se vê das súmulas 70, 323 e 547 de sua jurisprudência.

As sanções políticas são inconstitucionais porque a Constituição, além de garantir o livre exercício da atividade econômica, que em regra não depende de autorização de qualquer autoridade (art. 170, parágrafo único), diz expressamente que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito (art. 5º, inciso XXXV). Por isto mesmo a Fazenda Pública deve cobrar seus créditos mediante execução fiscal, que abre oportunidade para a interposição de embargos nos quais o contribuinte pode submeter à apreciação do juiz possível ilegalidade que esteja a ocorrer na cobrança.

Registre-se que a Fazenda Pública dispõe de um cadastro para os seus devedores inadimplentes, denominado Cadine. Prefere, agora, o cadastro da Serasa exatamente porque a inscrição no Cadine não tem sido entendida pelo mundo empresarial como motivo para restrições ao crédito do inscrito, tendo em vista tratar-se de devedor de tributo que pode ter, e em muitos casos realmente tem, motivos para questionar a legalidade da exigência, não tendo o não pagamento de um tributo o mesmo significado que tem o não pagamento de uma dívida bancária. Vê-se, pois, facilmente, que esse preferência consubstancia desvio de finalidade e abuso de poder, mais uma forma de prepotência do fisco em suas relações com o contribuinte.

HUGO DE BRITO MACHADO Professor Titular de Direito Tributário da UFC Presidente do Instituto Cearense de Estudos Tributários hbm@hugomachado.adv.br "

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ISS - local da incidência - serviços de construção civil: seria preciso o STJ esclarecer?

Colho o artigo logo mais abaixo, encontrado no site jurídico correio forense...

<http://www.correioforense.com.br/noticia/idnoticia/49696/titulo/ISS_de_construcao_civil_deve_ser_recolhido_no_local_da_obra_.html>

Mas, antes de transcrevê-lo, faço a seguinte indagação: Seria preciso o STJ dizer que o ISS é devido no local da prestação dos serviços de construção civil? não já estaria evidente, pelo enunciado das ressalvas constantes no art. 3º, da LC 116, de 31/07/2003?

Acrescento ainda, meu particular entendimento, que todos os serviços descritos na lista anexa à Lei Complementar n.º 116 devem ser tributados pelo município (ISSQN) onde a prestação se deu - Princípio da Territorialidade - e, não-somente aqueles tidos como "exceções" à regra geral (segundo a qual o imposto é devido no local do "estabelecimento prestador").

Ora, "estabelecimento prestador" é o local (dotado do mínimo aparato técnico, tecnológico, instalações...) em que o contribuinte desenvolve a prestação de serviços (art. 4º, LC 116/03). Não deve ser confundido seu conceito com o de "sede", "escritório central", ou coisa que o valha...

Assim, em face do poder-dever (autotutela vinculada) tributário (competência fiscal ativa) outorgado constitucionalmente aos municípios (em matéria de ISSQN), penso que todos os serviços deveriam ser tributados nos respectivos municípios em que foram prestados.

Há tempos o STJ já firmava entendimento neste sentido... Aí veio a LC 116, em 2003, e ficamos do aguardo de desfecho idêntico à controvérsia.

ISS de construção civil deve ser recolhido no local da obra
O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) incidente sobre os serviços de engenharia consultiva deve ser recolhido no local da construção, já que para efeito de recolhimento do tributo considera-se a obra como uma universalidade, sem divisão das etapas de execução. O entendimento foi pacificado pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça em julgamento pelo rito da Lei dos Recurso Repetitivo e será aplicado para todos os demais casos semelhantes.
Em seu voto, a relatora do processo, ministra Eliana Calmon, sustentou que a Lei Complementar n. 116/2003 que alterou o Decreto-Lei n. 406/68 e determinou o lugar da sede do prestador do serviço como o local de recolhimento do ISS, não modificou o entendimento em relação á construção civil. Ela ressaltou que o artigo 3º da Lei Complementar abriu uma exceção em relação à construção civil para considerar, como antes, o local da prestação do serviço.
Assim, em se tratando de construção civil, antes ou depois da lei complementar, o imposto é devido no local da construção, destacou a ministra. Eliana Calmon lembrou que, durante a vigência do Decreto-Lei n. 406/68, a jurisprudência do STJ era pacífica no sentido de reconhecer que o ISS deveria ser recolhido no município onde se deu o fato gerador do tributo, isto é, no local em que os serviços foram prestados.
Segundo a ministra, o fato relevante e a ser levado em consideração é o local onde será realizada a obra e para onde se direcionou todos os esforços e trabalho, mesmo quando alguns tenham sido realizados intelectual e materialmente na sede da empresa, sendo certo que a obra deve ser vista como uma unidade, uma universalidade.
“Seja sob a égide do DL n. 406/68 seja ao advento da Lei Complementar n. 116/2003, o ISS incidente sobre os serviços de engenharia consultiva, obedecendo-se à unidade da obra de construção, deve ser recolhido no local da construção”, concluiu em seu voto.
O julgado envolveu recurso interposto pelo município de Presidente Pudente (SP) contra acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo. No caso em questão, os projetos técnicos e de engenharia foram elaborados em São Paulo e os serviços de construção civil executados em Presidente Prudente.

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Autoridade executora do ato pode ser sujeito passivo em sede de MS

O novo regramento do MS (Lei n.º 12.016, de 07/08/2009), seguindo corrente jurisprudencial que já encontrava razoável força, previu, em seu art. 6.º, § 3º, que o polo passivo de um mandado de segurança poderá ser também o agente que praticou o ato (ou seu chefe imediato - autoridade que determinou o ato) - Art. 6º, § 3o. Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática.

A 5ª Turma do STJ recentemente chancelou tal entendimento, à luz, inclusive, da novel legislação do MS:
MS. LEI NOVA. AUTORIDADE. EXECUÇÃO. ATO.
O RMS foi interposto em razão de o TJ ter extinguido mandado de segurança, sem julgamento de mérito, ao considerar a ilegitimidade da autoridade apontada como coatora, sob o fundamento de que o presidente do TJ teria apenas observado a recomendação do plenário do TCU ao suspender as decisões administrativas que garantiam aos servidores daquele Tribunal o recebimento de função comissionada integral cumulativamente com o cargo efetivo e com a VPNI (Vantagem Pessoal Nominalmente Identificada), cujos valores continuariam a ser pagos a títulos de Verba Remunerada Destacada (VRD), após a implementação do Plano de Cargos e Salários instituído pela Lei n. 11.416/2006. O recorrente sustenta que tal orientação normativa teve origem em consulta da Vice-Presidência do TSE cujo procedimento não ensejou o contraditório e a ampla defesa, razão pela qual não vincularia o TJ, que deveria ter analisado cada caso concreto antes de suprimir o pagamento em comento. Isso posto, explica o Min. Relator que, após o advento da Lei n. 12.016/2009 (nova lei do mandado de segurança), a autoridade coatora, no mandado de segurança, não é somente aquela que emitiu determinada ordem para certa providência administrativa ser implementada por outra autoridade, mas também a autoridade que executa o ato, praticando-o em concreto, conforme o disposto no art. 6º, § 3º, da nova lei, que, por sua vez, é aplicável ao caso em observância ao art. 462 do CPC (lei superveniente). Observa que também não houve a ilegitimidade da autoridade, pois a impetração não se volta contra a orientação normativa, mas em desfavor de ato da competência da presidência do TJ ao vulnerar direito líquido e certo do impetrante recorrente, tanto que foram colacionados, no MS, precedentes daquele tribunal reconhecendo que a ausência de intimação pessoal do servidor, no procedimento administrativo, ofenderia os princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório. Ademais, o acórdão n. 582/2003 do TCU, que deu origem à orientação normativa, teve sua eficácia suspensa em razão de recurso administrativo (parágrafo único do art. 61 da Lei n. 9.784/1999) interposto pelo Sindicato dos Trabalhadores do Poder Judiciário e do Ministério Público da União (Sindjus-DF), ainda sem julgamento, conforme certidão fornecida pelo próprio TCU. Diante do exposto, a Turma deu parcial provimento ao recurso apenas para determinar o retorno dos autos ao TJ para que, superada a preliminar de ilegitimidade passiva, dê prosseguimento ao mandamus, julgando-o como entender de direito. RMS 29.630-DF, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 6/10/2009.

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STJ - Tributário - Jurisprudências mais recentes

IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. FUNDAÇÕES PRIVADAS.
Trata-se de REsp no qual se discute a imunidade tributária de fundações privadas que prestam serviços relacionados à educação. In casu, o Tribunal a quo entendeu que as duas fundações, ora recorridas, enquadram-se como instituições de educação e, mais ainda, ressaltou que o serviço que o recorrente pretende tributar tem ligação direta com as finalidades estatutárias de ambas as fundações, relacionadas com educação e com ensino, o que lhes dá direito à imunidade pretendida. Diante disso, nesta instância especial, entendeu-se que, tendo a Corte de origem, após a análise do contexto fático-probatório dos autos, concluído pelo enquadramento das recorridas na definição de instituição de educação, não há como rever tal matéria (Súmula n. 7-STJ). Outrossim, quanto à alegação de não haver registros das recorridas como entidades de educação no órgão competente, observou-se carecer tal alegação de embasamento legal, não tendo o recorrente apontado efetivamente qual a legislação federal violada pelo acórdão. Por fim, no que se refere à necessidade do prévio requerimento administrativo ao ente competente para a cobrança do ISS, no caso, ao próprio recorrente, para a declaração dele sobre o enquadramento ou não das recorridas como entidades educacionais ou de assistência social, o TJ não tratou dessa questão, tampouco foram opostos embargos declaratórios para suprir tal omissão, incidindo, assim, a Súmula n. 282-STF. Nesse contexto, a Turma não conheceu do recurso. REsp 928.549-DF, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 6/10/2009.
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EXECUÇÃO FISCAL. LEGITIMIDADE.
Trata-se de REsp em que se discute a possibilidade de a União cobrar, via execução fiscal, créditos cedidos por instituição privada. Para a Min. Relatora, não há qualquer mácula na cobrança de tais créditos por intermédio da execução fiscal, visto que, diversamente do entendimento do recorrente, tal execução é instrumento de cobrança das entidades referidas no art. 1º da Lei n. 6.830/1980, não importando a natureza pública ou privada dos créditos. Ressaltou que, se o crédito é titularizado pela União, evidentemente, sua cobrança é atribuição da Procuradoria da Fazenda Nacional. Por fim, destacou que, embora o Superior Tribunal de Justiça, como qualquer instância judicial, possa declarar a inconstitucionalidade de ato normativo, não há qualquer mácula na MP n. 2.196-3, de 24 de agosto de 2001, ainda quando se cogita que ela se encontra em vigor por força da EC n. 32, de 11 de setembro de 2001. Com esses argumentos, entre outros, a Turma negou provimento ao recurso. Precedentes citados: REsp 688.689-SP, DJ 15/8/2005; REsp 1.077.363-RS, DJe 29/10/2008, e REsp 1.015.297-PE, DJe 21/5/2008. REsp 1.126.491-RS, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 6/10/2009.

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Processo Tributário II - Crateús(CE)

Este final de semana iniciarei as aulas da disciplina Processo Tributário II, em Crateús(CE), no curso de especialização em Dir. Processual, promovido pelo Instituto Educare em parceria com a Faculdade Ateneu.

Aludida disciplina corresponde ao Processo Judicial Tributário, cujos temas abordados serão os seguintes:

I – CONSIDERAÇÕES INICIAIS;

II – A SUJEIÇÃO TRIBUTÁRIA PASSIVA (CONTRIBUINTE E RESPONSÁVEL TRIBUTÁRIO);

III – AÇÕES DE INICIATIVA DO CONTRIBUINTE - Ação anulatória de débito fiscal (lançamento) – Ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária – Ação de consignação em pagamento – Ação de Repetição de Indébito – Antecipação de Tutela (liminar, tutela antecipatória e cautelar) – Mandado de Segurança (Generalidades e Comentários à Lei 12.016, de 07/08/2009);

IV – AÇÕES DE INICIATIVA DO FISCO E MEIOS DE DEFESA DO CONTRIBUINTE – EXECUÇÃO FISCAL – REDIRECIONAMENTO – EMBARGOS DO EXECUTADO – PRESCIÇÃO “INTERCORRENTE” E “EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE”;

V- CAUTELAR FISCAL - MANDADO JUDICIAL DE INDISPONIBILIDADE ELETRÔNICO ("PENHORA ON-LINE”).

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STJ (Dir Tributário) - Jurisprudência recente

Primeira Turma

IPVA. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA.
No REsp, o Estado membro discute a existência de responsabilidade solidária entre o antigo e o atual proprietário de automóvel, em relação aos débitos tributários do Imposto de Propriedade de Veículo Automotor (IPVA) quando a transferência não é comunicada ao órgão de trânsito. Para isso, alegou violação do art. 134 do CTB, o qual dispõe sobre a incumbência do antigo proprietário de comunicar ao Detran a transferência do veículo em trinta dias, sob pena de responder solidariamente por eventuais infrações penais. Note-se que, segundo a doutrina, o texto da lei unicamente exige do antigo proprietário as penalidades (multas). Dessa forma, observa o Min. Relator que o citado artigo, como se refere à infração de trânsito, não se aplica aos débitos tributários relativos ao pagamento de IPVA. Ademais, destaca que, no caso dos autos, o Tribunal a quo reconheceu a prescrição dos títulos relativos aos exercícios de 1997 e 1998, reconhecendo, também, a ausência de responsabilidade quanto ao exercício de 2000, visto que a transferência do veículo deu-se em 4/2/1999. Diante do exposto, a Turma negou provimento ao recurso. Precedente citado: REsp 938.553-DF, DJe 8/6/2009. REsp 1.116.937-PR, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 1º/10/2009.

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MEDIDA CAUTELAR. DENÚNCIA ESPONTÂNEA.
Nos autos de MS, houve medida cautelar incidental com pedido liminar para dar efeito suspensivo ao REsp admitido na origem. Cuida-se de tributo sujeito a lançamento por homologação (diferenças de recolhimento do imposto de renda de pessoa jurídica) em que o contribuinte, após efetuar a declaração parcial do débito tributário, pagou-o integralmente, antes de qualquer procedimento do Fisco, devido à existência de diferença a maior. Daí ter impetrado o MS com o objetivo de não pagar a multa à vista de reconhecimento da denúncia espontânea. Mas, mesmo assim, como o tributo não foi pago na data oportuna, a multa moratória foi reconhecida em sede de apelação e em remessa oficial. Para o Min. Relator, nessas circunstâncias, ficou caracterizada a hipótese de incidência do benefício da denúncia espontânea (art. 138 do CTN), pois, se o contribuinte não efetuasse a retificação, o Fisco não poderia executá-lo sem antes constituir o crédito tributário da parte não declarada. Assim, observa, no caso, a presença do fumus boni juris na plausibilidade da insurgência especial, que se funda na violação do art. 138 do CTN, e do periculum in mora no fato de que, sem o provimento da medida cautelar que impeça a autoridade coatora de proceder autuações e cobrança de multa moratória, haverá prejuízos ao requerente. Note-se que, no caso, a Vice-Presidência do Tribunal a quo não vislumbrou o enquadramento da controvérsia em qualquer dos julgados em recursos repetitivos da Primeira Seção sobre denúncia espontânea. Assim, diante das peculiaridades, o Min. Relator afastou a incidência do art. 5º, II, da Res. n. 8/2008-STJ. Diante do exposto, a Turma julgou procedente a ação cautelar para dar efeito suspensivo ao REsp. Precedente citado: REsp 962.379-RS, DJe 28/10/2008. MC 15.678-SP, Rel. Min. Luiz Fux, julgada em 1º/10/2009.

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EXECUÇÃO FISCAL. INCLUSÃO. SÓCIO. AGRAVO.
A Turma deu provimento ao recurso para excluir a multa prevista no art. 538, parágrafo único, do CPC e determinar o retorno dos autos ao Tribunal a quo, para que aprecie o mérito do agravo de instrumento; pois, ao contrário do exposto no acórdão recorrido, a decisão que deferiu a inclusão do recorrente no polo passivo da execução por força do art. 135 do CTN não é mero despacho de expediente, mas decisão interlocutória com carga decisória (art. 162, §§ 1º e 2º, CPC) já que, no intuito de solucionar incidente de execução fiscal, ocasiona gravame ao ora recorrente, pois o seu patrimônio pessoal será alcançado pela execução fiscal da sociedade empresária da qual é sócio. REsp 1.100.394-PR, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 1º/10/2009.

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2ª Turma

CAUTELAR FISCAL. FORO. AJUIZAMENTO.
Não se nega a incidência do princípio da autonomia dos estabelecimentos tributários para fins fiscais. Porém, cabe ao Fisco escolher dentre os domicílios tributários do devedor o foro no qual vai ajuizar a ação cautelar fiscal. Para essa escolha, há balizas postas na legislação (art. 578, parágrafo único, do CPC; art. 5º da Lei n. 8.397/1992 e art. 5º da LEF). Precedentes citados: REsp 787.977-SE, DJ 19/12/2005, e REsp 665.739-MG, DJ 25/4/2005. REsp 1.128.139-MS, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 1º/10/2009.

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3ª turma

PENHORA ON LINE. CONTA-CORRENTE. IR.
O recorrente, ao se insurgir contra a penhora on line do valor depositado em conta-corrente a título de restituição de imposto de renda, alega violação do art. 649, IV, do CPC. Então, cinge-se a questão em analisar se o valor do imposto de renda retido, decorrente de excesso descontado do soldo recebido pelo recorrente como militar da reserva, manteria a natureza remuneratória (alimentar) até a data de sua restituição, decorrente da declaração anual de ajuste; se o depósito de quantias referentes a salário, vencimento, provento ou soldo em conta-corrente retiraria a natureza alimentar da quantia depositada e se seria absoluta a regra de impenhorabilidade dos rendimentos dispostos no art. 649, IV, do CPC. Para a Min. Relatora, é possível discutir a possibilidade de penhora dos valores restituídos apenas em hipóteses em que se comprove que a origem do valor relativo à restituição de imposto de renda refira-se a receitas compreendidas no mencionado artigo. A devolução ao contribuinte do imposto de renda retido, referente à restituição de parcela do salário ou vencimento, não desmerece o caráter alimentar dos valores a serem devolvidos. Em princípio, é inadmissível a penhora de valores depositados em conta-corrente destinada ao recebimento de salário ou aposentadoria do devedor. Ao entrar na esfera de disponibilidade do recorrente, sem que tenha sido consumido integralmente para o suprimento de necessidades básicas, a verba relativa ao recebimento de salário, vencimento ou aposentadoria perde seu caráter alimentar, tornando-se penhorável. É de se concluir pela possibilidade de penhora dos valores depositados na conta-corrente do recorrente a título de restituição de imposto de renda, porquanto, em observância ao princípio da efetividade, não se mostra razoável, em situações em que não haja comprometimento da manutenção digna do executado, que o credor não possa obter a satisfação de seu crédito, ao argumento de que os rendimentos previstos no art. 649, IV, do CPC gozariam de impenhorabilidade absoluta. Precedente citado: RMS 25.397-DF, DJe 3/11/2008. REsp 1.059.781-DF, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 1º/10/2009.

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Imperdível - XXIII Congresso Brasileiro de Direito Tributário

INSTITUTO GERALDO ATALIBA - IDEPE
XXIII CONGRESSO BRASILEIRO DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Tema: Processo Administrativo Tributário - Garantias do Contribuinte
e Prerrogativas do Fisco: Avanços e Retrocessos

Presidente do Congresso: Elizabeth Nazar Carrazza

Local: Hotel Maksoud Plaza
Alameda Campinas, 150 - São Paulo - SP

21, 22 e 23 de outubro de 2009

Professores

Aires F. Barreto, Alcides Jorge Costa, Betina Treiger Grupenmacher, Carlos Mário Velloso, Desembargadores Federais e Estaduais, Eduardo Domingos Bottallo, Eurico Marcos Diniz de Santi, Estevão Horvath, José Artur Lima Gonçalves, José Eduardo Soares de Melo, José Souto Maior Borges, Maria Leonor Leite Vieira, Ministros do STF e STJ, Misabel de Abreu Machado Derzi, Paulo Ayres Barreto, Paulo de Barros Carvalho, Regina Helena Costa, Roque Antonio Carrazza, Sacha Calmon Navarro Coêlho, Valdir de Oliveira Rocha, Wanderley Federighi e outros convidados

Temário

Temas Relevantes do Processo Administrativo Federal

Processo Tributário Estadual - Lei nº 13.457/2009

Sistema Tributário
· Substituição tributária. Impostos e contribuições. Peculiaridades
· Regime tributário de transição e segurança jurídica. Efeitos da Lei nº 11.638/07
· Condições e limites para utilização de presunções e ficções tributárias
· Tributação do terceiro setor. Entidades Filantrópicas, ONGs, Oscip
· Princípios da moralidade, razoabilidade, proporcionalidade e eficiência aspectos práticos

Tributos Federais
· Tributação do setor imobiliário
· Tributação do setor financeiro
· Novo regulamento aduaneiro
· IPI. Seletividade e tributação de energia elétrica, combustíveis e telecomunicações
· Compensação. Novas limitações e efeitos
· Planejamento tributário na jurisprudência administrativa.

Tributos Estaduais
· Operações mercantis e financiamento. ICMS - IOF
· Arrendamento mercantil. Importação e mercado Interno. ICMS - ISS - IOF
· Nota fiscal eletrônica e sped fiscal. Implementação
· Energia elétrica - produção, comércio, transmissão e transporte

Tributos Municipais
· Construção civil. Empreitada civil e industrial. “Turn key”. Limites do ISS - ICMS - IPI
· ISS. base de cálculo. Inclusões e exclusões face à omissão da LC-116/03
· ISS na importação e exportação de serviços
· ITBI. base de cálculo e limites com ITCMD

Processo Judicial
· Repetição de indébito face à repercussão do ônus financeiro (art. 166 do CTN). Limitação e titularidade
· Execução de sentença declaratória em matéria tributária
· Repercussão geral e recurso extraordinário
· Guerra fiscal e medidas judiciais


INSCRIÇÕES E INFORMAÇÕES
INSTITUTO GERALDO ATALIBA - IDEPE
(Instituto Internacional de Direito Público e Empresarial)
Tel.: (11) 3104-4233 / Fax: 3105-4397
e-mail: informações@iga-idepe.org.br / site: www.iga-idepe.org.br

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STF abre precedente interessante em matéria de obrigação tributária acessória

Interessante este julgado do Pleno do STF acerca do cumprimento de obrigações acessórias tributárias pelos demais entes da federação, perante à União.
Bem fundamentado, servindo como paradigma para outras situações análogas.
Notícia veiculada no portal do STF, disponível em:


"Plenário do STF dispensa estado da obrigação de entregar declaração tributária
Por maioria de votos, o Plenário do Supremo Tribunal Federal deu provimento ao agravo regimental na Ação Civil Originária (ACO) 1098, interposto pelo Estado de Minas Gerais para que os órgãos públicos estaduais sejam dispensados da obrigação acessória de entrega da Declaração de Débitos e Créditos de Tributos Federais (DCTF), até o julgamento do mérito da ACO. O relator, ministro Joaquim Barbosa, teve o voto vencido depois de divergência aberta pelo ministro Marco Aurélio, que não concordou com a aplicação de sanções pelo descumprimento da obrigação.
O estado de Minas Gerais sustentou a inconstitucionalidade da entrega da DCTF, alegando que a obrigação acessória viola o princípio da legalidade, na medida em que foi estabelecida por norma infraordinária e não por lei. Também alegou violação dos princípios do pacto federativo e da isonomia, pois a Instrução Normativa 695 da Secretaria da Receita Federal dispensa os órgãos públicos federais da apresentação do documento, ao mesmo tempo em que mantém a obrigação acessória em relação aos órgãos públicos estaduais, distritais e municipais.
De acordo com o relator, a União sustentou que a apresentação da DCTF tem por objetivo tornar a arrecadação tributária mais eficiente e implementar a igualdade entre os contribuintes, e que todos os requisitos necessários para que se faça tal exigência foram atendidos, uma vez que foi feita pela Receita Federal do Brasil nos termos do Código Tributário Nacional, e com a observância do devido processo legal.
A União também teria afastado qualquer violação ao princípio da isonomia, sob o argumento de que a obrigação da DCTF não atinge os órgãos federais por já existir um sistema (SIAFI) que torna desnecessário o cumprimento de tal obrigação acessória pela União.
Em seu voto, Joaquim Barbosa afirmou que se trata de obrigação de fazer imposta com o fundamento de pagar tributos e na competência tributária delineada na Constituição aos contribuintes e responsáveis tributários. 'O objetivo desta declaração é aparelhar a atividade de fiscalização e arrecadação do Estado em relação a dez tributos federais ou as respectivas modalidades de arrecadação', disse.
Para o relator, a eficiência dos instrumentos de arrecadação é de interesse não apenas de todos os entes federados, mas também de todos os contribuintes. 'É que o combate à sonegação fomenta a redução da carga tributária, uma vez que o custo de manutenção do Estado passa a ser dividido por um número maior de pessoas', afirmou.
O ministro Marco Aurélio abriu a divergência, alegando que a articulação do estado de Minas Gerais é verossímil. De acordo com ele, o que se apontou na inicial é que um ato dito normativo da Receita Federal teria criado obrigação tributária acessória para o estado, e se teria dito que essa obrigação remete à lei e não à simples instrução da Receita Federal, em verdadeiro tratamento discriminatório já que entes públicos federais estariam eximidos da apresentação do DCTF. Esse entendimento foi seguido pela maioria".

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Tributação pelo IRPJ - STJ equipara clínicas de fisioterapia a hospitais

Confiramos a notícia abaixo, extraída do portal do STJ, referente ao Eresp 931004, e, disponível no seguinte endereço eletrônico:
<http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=94049>

"STJ garante a clínica de fisioterapia as mesmas alíquotas concedidas a entidade hospitalar
Por maioria, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que a Physical Clínica de Fisioterapia Ltda. tem direito às mesmas alíquotas diferenciadas concedidas aos serviços médicos.
A clínica conseguiu comprovar que é prestadora de serviços hospitalares e faz jus às alíquotas de 8% para o Imposto de Renda de Pessoa Jurídica (IRPJ) e de 12% quanto à Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL).

A Physical Clínica entrou com ação para garantir o direito a ter as alíquotas diferenciadas. Em seu voto, o relator, ministro José Delgado, entendeu que, para ser considerada uma entidade hospitalar, ela deveria proporcionar tratamento de saúde a pacientes internados, com a oferta de todos os processos exigidos para a prestação de tais serviços. Como a clínica não tinha estrutura para internações, não deveria ter as alíquotas reduzidas.

Ao analisar os embargos, o novo relator, ministro Castro Meira, apontou inicialmente que os impostos citados são definidos pelos artigos 15 e 20 da Lei n. 9.249, de 1995. O artigo 15 da lei abre a exceção para baixar a alíquota do IRPJ para serviços hospitalares, de auxílio diagnóstico e terapia e congêneres. O artigo 20 faz a mesma exceção, só que para o CSLL. O magistrado afirmou que, em sua análise anterior em caso semelhante, ele teria considerado que a lei não permitiria uma interpretação restritiva da concessão do benefício fiscal e que na lei não se levaram em conta os custos de funcionamento da empresa, e sim o tipo de serviço prestado.

O ministro Castro Meira considerou ainda que serviços hospitalares não podem ser reduzidos apenas às internações, mas também devem abranger consultas e outros procedimentos médicos feitos em consultórios. Para o magistrado, todos os prestadores de serviços tipicamente hospitalares têm direito ao benefício. “No caso, não se trata de simples consulta, mas de atividade indubitavelmente inserida no conceito de serviços hospitalares, já que demanda maquinário específico”, comentou. Observou, entretanto, que apenas as atividades tipicamente hospitalares devem ser beneficiadas, deixando de fora outras atividades, como as consultas simples em consultórios, serviços administrativos etc. Com esse entendimento, o ministro concedeu parcialmente o pedido da clínica de fisioterapia ".

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Tributação e Fiscalização Municipal

Estou aproveitando o intervalo para almoço, em um hotel de Fortaleza, para atualizar minha caixa de eus e-mail's, postagens...

Participo (desde ontem) de um evento promovido pela Governança Brasil (http://www.govbr.com.br), na capital cearense, o qual tem por objetivo apresentar práticas de fiscalização em ISSQN (Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza), em função de cada item da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar n.º 116, de 2003.

O ISS pode parecer um tributo municipal de fácil compreensão (fiscalização) ... mas na verdade não o é ("imposto cinderela" - Sacha Calmon Navarro Coelho).

A correta interpretação do sentido e alcance do que é "serviço" para efeitos de incidência do citado imposto demanda muita discussão, bem como qual a correta base de cálculo aplicável ou qual seria o município competente para exigí-lo, demandam discussões bem interessantes do ponto de vista doutrinário (exemplos de questões controversas e interessantes: a incidência sobre "leasing" e "factoring"; conflitos entre ICMS-IPI-ISS; locação de bens x serviços prestados mediante locação - transporte; base de cálculo do ISS - cartórios - construção civil -disponibilização de mão-de-obra etc...; aspecto espacial do imposto - município competente ...).

Mas, para que se chegue, propriamente, nas discussões acima, se faz imperioso que o município disponha primeiramente de:

1. legislação tributária (Código Tributário Municipal) consolidada, atualizada, moderna, simples, objetiva, porém, pormenorizada em decretos regulamentares;

2. corpo técnico-fiscal (auditores fiscais, coordenadores, gestores de tributos etc.) qualificado, motivado e em quantidade razoável/proporcional ao porte econômico do ente político (município tributante);

3. instalações físicas adequadas para prestar um atendimento de qualidade ao cidadão-contribuinte, propiciando-lhe, assim, um razoável conforto, com rapidez e eficiência no atendimento ao público; e,

4. sistemas informatizados modernos e eficientes, dotados, inclusive, com ferramentas web, facilitando a vida dos contribuintes (agilidade, segurança e simplicidade no cumprimento das obrigações fiscais acessórias, bem como nas práticas fiscalizatórias).

Creio que com estes quatro ingredientes acima destacados, aliados à boa vontade do gestor público (responsabilidade fiscal - consciência de que necessita instituir, cobrar e arrecadar suas receitas derivadas - tributárias - de forma justa), qualquer município consegue auferir excelentes níveis de arrecadação.

No mais, sem os ingredientes acima, o município que intenta cobrar o que, em tese, lhe seria devido (outorga constitucional), esbarra em sérias e numerosas dificuldades operacionais, não obtendo, assim, resultado satisfatório algum - "queima" a imagem do prefeito e de todos aqueles que pertencem àquela administração pública.

Esta, além de outras conclusões de ordem técnica, foi a principal "lição" dos conteúdos apresentados nestes dois dias de evento, o qual contou com representantes fiscais de várias municipalidades.

Mãos à obra municípios!

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E o direito do consumidor à maior transparência possível (informação)...

Confira-se a seguinte notícia extraídada no portal do STJ:

Disponível em:

<http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=94107>

Supermercado não é obrigado a colocar etiqueta de preço nos produtos
A Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu, por unanimidade, que não é obrigatória a fixação de etiquetas de preços individuais em todos os produtos colocados à venda no comércio. O entendimento foi aplicado no julgamento de um recurso especial do Supermercado Bahamas Ltda, no município mineiro de Cataguases. A empresa contestou decisão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, que afirmou ser necessária a etiquetação de todos os produtos, mesmo quando o mecanismo de código de barras é adotado.
A ministra relatora, Eliana Calmon, ressaltou que o STJ já decidiu diversas vezes no mesmo sentido do tribunal mineiro. Mas, com a entrada em vigor da Lei 10.962/04, que dispõe sobre a oferta e as formas de afixação de preços de produtos e serviços para o consumidor, o STJ mudou a jurisprudência.
A lei citada admitiu como formas de fixação de preços nas vendas a varejo nos supermercados e similares, locais onde o consumidor tem acesso direto ao produto, a impressão ou afixação do preço na embalagem, afixação de código referencial ou ainda a afixação de código de barras.
Seguindo essa mais recente determinação legal, o STJ passou a decidir que é desnecessária a utilização de etiqueta individual com o preço em cada mercadoria. Por isso, o recurso do supermercado foi provido.

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Já havia escrito sobre isto em trabalho acadêmico (UNIFOR - Especialização em Tributário - Disc. Dir. Penal Tributário) - o término do processo administrativo tributário (decisão administrativa irreformável) constitui pressuposto para a propositura da ação penal por crime contra a ordem tributária ("sonegação fiscal").

O caso abaixo analisado pelo STF trata-se do "trancamento" do inquérito policial, por meio de HC. Ora, sabemos que o inquérito policial é marcado pelo caráter inquisitorial (ausência de contraditório e ampla defesa), como poderia ser trancado?

A propositura da respectiva ação penal, por crime de sonegação fiscal, é que imprescindiria do desfecho do processo administrativo tributário (atestando que o crédito era mesmo devido).

O Tribunal conheceu de embargos de declaração para, emprestando-lhes efeitos modificativos, negar provimento a recurso ordinário em habeas corpus, de forma a permitir o prosseguimento de inquérito policial instaurado contra a paciente, acusada pela suposta prática dos crimes previstos no art. 2º, I, da Lei 8.137/90 (sonegação fiscal) e no art. 203 do CP (“Frustrar, mediante fraude ou violência, direito assegurado pela legislação do trabalho”) — v. Informativo 513. Na espécie, o acórdão embargado dera parcial provimento ao recurso ordinário para trancar o inquérito policial relativamente ao crime de sonegação fiscal, aplicando o entendimento firmado pela Corte no sentido de que o prévio exaurimento da via administrativa é condição objetiva de punibilidade, não havendo se falar, antes dele, em consumação do crime material contra a Ordem Tributária, haja vista que, somente após a decisão final do procedimento administrativo fiscal é que será considerado lançado, definitivamente, o referido crédito. Asseverou-se que tal orientação jurisprudencial seria inerente ao tipo penal descrito no art. 1º, I, da Lei 8.137/90, classificado como crime material, que se consuma quando as condutas nele descritas produzem como resultado a efetiva supressão ou redução do tributo. Observou-se que o crime de sonegação fiscal, por sua vez, é crime formal que independe da obtenção de vantagem ilícita em desfavor do Fisco, bastando a omissão de informações ou a prestação de declaração falsa, isto é, não demanda a efetiva percepção material do ardil aplicado. Daí que, no caso, em razão de o procedimento investigatório ter por objetivo a apuração do possível crime do art. 2º, I, da Lei 8.137/90, a decisão definitiva no processo administrativo seria desnecessária para a configuração da justa causa imprescindível à persecução penal.

RHC 90532 ED/CE, rel. Min. Joaquim Barbosa, 23.9.2009. (RHC-90532)

Disponível em:

<http://www.stf.jus.br//arquivo/informativo/documento/informativo560.htm>

SAIBA MAIS

STJ - seleção de jurisprudências desta semana

SÚMULA N. 391-STJ.
O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada. Rel. Min. Eliana Calmon, em 23/9/2009.
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SÚMULA N. 392-STJ.
A Fazenda Pública pode substituir a certidão de dívida ativa (CDA) até a prolação da sentença de embargos, quando se tratar de correção de erro material ou formal, vedada a modificação do sujeito passivo da execução. Rel. Min. Luiz Fux, em 23/9/2009.
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SÚMULA N. 393-STJ.
A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória. Rel. Min. Luiz Fux, em 23/9/2009.
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SÚMULA N. 394-STJ.
É admissível, em embargos à execução fiscal, compensar os valores de imposto de renda retidos indevidamente na fonte com os valores restituídos apurados na declaração anual. Rel. Min. Luiz Fux, em 23/9/2009.
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SÚMULA N. 395-STJ.
O ICMS incide sobre o valor da venda a prazo constante da nota fiscal. Rel. Min. Eliana Calmon, em 23/9/2009.
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SÚMULA N. 396-STJ.
A Confederação Nacional da Agricultura tem legitimidade ativa para a cobrança da contribuição sindical rural. Rel. Min. Eliana Calmon, em 23/9/2009.

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SÚMULA N. 397-STJ.
O contribuinte do IPTU é notificado do lançamento pelo envio do carnê ao seu endereço. Rel. Min. Eliana Calmon, em 23/9/2009.

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SÚMULA N. 399-STJ.
Cabe à legislação municipal estabelecer o sujeito passivo do IPTU. Rel. Min. Eliana Calmon, em 23/9/2009.
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SÚMULA N. 400-STJ.
O encargo de 20% previsto no DL n. 1.025/1969 é exigível na execução fiscal proposta contra a massa falida. Rel. Min. Luiz Fux, em 23/9/2009.

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REPETITIVO. COFINS. MÓVEIS. LOCAÇÃO.
A Seção conheceu em parte do recurso e nessa parte desproveu-o, admitindo a incidência da Cofins sobre as receitas provenientes das operações de locação de bens móveis por constituírem resultado da atividade econômica da empresa. Precedentes citados: AgRg no Ag 1.136.371-PR, DJe 27/8/2009; AgRg no Ag 1.067.748-RS, DJe 1º/6/2009; REsp 1.010.388-PR, DJe 11/2/2009, e AgRg no Ag 846.958-MG, DJ 29/6/2007. REsp 929.521-SP, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 23/9/2009.

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REPETITIVO. ICMS. VENDA A PRAZO.
A Seção conheceu em parte do recurso e nessa parte desproveu-o, admitindo a incidência de ICMS sobre encargos financeiros nas vendas a prazo (negócio jurídico único) em que o financiamento foi feito pelo próprio vendedor (ver Súm. n. 395-STJ). Precedentes citados: REsp 1.087.230-RS, DJe 20/8/2009; AgRg no REsp 743.717-SP, DJe 18/3/2008; EREsp 215.849-SP, DJe 13/8/2008; AgRg no REsp 848.723-RS, DJe 10/11/2008, e REsp 677.870-PR, DJ 28/2/2005. REsp 1.106.462-SP, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 23/9/2009.
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REPETITIVO. EXECUÇÃO FISCAL. DCTF. ERRO.
A Seção conheceu em parte do recurso e nessa parte desproveu-o quanto à condenação da Fazenda Pública em honorários advocatícios, no caso da extinção de execução fiscal fundada no art. 26 da Lei n. 6.830/1980, pelo cancelamento de débito, diante do pagamento integral antes do ajuizamento da ação. Com efeito, caberia ao contribuinte o ônus dos honorários advocatícios em razão do preenchimento errôneo da declaração de débitos e créditos tributários federais (DCTF); no entanto, tendo protocolado o documento de retificação a tempo de evitar a execução fiscal, descabe tal penalidade, pois a demora foi da Administração em analisar seu pedido. Precedentes citados: EDcl no AgRg no Ag 1.112.581-SP, DJe 6/8/2009; REsp 991.458-SP, DJe 27/4/2009; REsp 626.084-SC, DJ 6/9/2007; AgRg no REsp 818.522-MG, DJ 21/8/2006, e AgRg no REsp 635.971-RS, DJ 16/11/2004. REsp 1.111.002-SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 23/9/2009.

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REPETITIVO. IPI. BENS. ATIVO PERMANENTE. INSUMOS.
A Seção desproveu o recurso quanto à impossibilidade de creditamento do IPI na aquisição de bens que integram o ativo permanente da empresa ou de insumos que não se incorporam ao produto final, ou sofrem desgaste durante o processo de industrialização, conforme o art. 164, I, do Dec. n. 4.544/2002. Com efeito, trata-se, no caso, de estabelecimento comercial que adquire produtos que não são consumidos no processo de industrialização, mas são componentes do maquinário que se desgastam indiretamente no processo de produção e cujo preço já integra a planilha de custos do produto final. Precedentes citados: AgRg no REsp 1.082.522-SP, DJe 4/2/2009; AgRg no REsp 1.063.630-RJ, DJe 29/9/2008; REsp 886.249-SC, DJ 15/10/2007; REsp 608.181-SC, DJ 8/6/2006, e REsp 497.187-SC, DJ 8/9/2003. REsp 1.075.508-SC, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 23/9/2009.
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REPETITIVO. IR. PDV.
A Seção proveu em parte o recurso quanto à incidência de IR sobre a “gratificação não eventual” por não integrar o programa de demissão voluntária (PDV), já que tal verba constitui uma liberalidade do empregador sem caráter indenizatório. Por outro lado, determinou a não incidência do mesmo tributo sobre a verba recebida a título de “compensação espontânea” paga no contexto do PDV (Súm. n. 215-STJ). Precedentes citados: EREsp 769.118-SP, DJ 15/10/2007; EREsp 775.701-SP, DJ 1º/8/2006; EREsp 515.148-RS, DJ 20/2/2006; AgRg nos EREsp 860.888-SP, DJe 9/12/2008; EREsp 830.991-SP, DJe 7/4/2008, e REsp 940.759-SP, DJe 20/4/2009. REsp 1.112.745-SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 23/9/2009.

SAIBA MAIS

Procurador da SEMACE - remuneração de 3,5 salários mínimos mais possível gratificação por desempenho

Deu no blog do professor Quaresma Concursos:

Concurso SEMACE - Saiu o Edital!
Começam dia 5/10/2009, e vão até dia 29 do mesmo mês, as inscrições para o concurso público anunciado pela Superintendência Estadual do Meio Ambiente (Semace) do Governo do Ceará. No total, são mais de 70 vagas para os seguintes cargos: Procurador Autárquico, Gestor Ambiental (para diversas áreas, de gestão administrativa a políticas públicas, desenvolvimento sustentável e educação ambiental) e Fiscal Ambiental. É necessário ter diploma de curso superior. Você pode se inscrever a qualquer hora aqui no site da Funcab, ou no Instituto de Educação do Ceará, à Rua Graciliano Ramos, 52, no Bairro de Fátima (de 9h às 12h e de 13h às 17h., horário de Fortaleza). Informações pelos telefones (85) 3086-6652 e (21) 2621-0966. O Edital já está disponível neste site.
leia o EDITAL:
http://concursos.funcab.org/index.asp?id=96

PS> Este blogueiro entende oportuno transcrever a seguinte passagem (cláusula) constante no Edital em foco:

"2.5.4. REMUNERAÇÃO INICIAL: R$ 1.641,72 (hum mil, seiscentos e quarenta e um reais e
setenta e dois centavos), acrescida da Gratificação do Desempenho Ambiental – GDAM com
variação de até 100% (cem por cento) do valor da referência 13, da Tabela Vencimental do
Grupo ANS para os servidores da SEMACE, conforme art.13 da Lei 14.344 de 07 de maio de
2009".

Assim, a remuneração inicial dos aprovados corresponde a 3,5 salários mínimos (atualmente em vigência), acrescida, possivelmente, de gratificação (está de até R$ 1.548,79) por atingimento de metas; ou seja, ao todo o "procurador autarquico" da SEMACE poderá receber até R$ 3.190,51 (brutos).

O grave defeito que particularmente vejo em tais concursos (advogados/procuradores públicos) é a carga horária de 40 horas semanais, a qual impede o profissional de atuar paralelamente, além de ser manifestamente ilegal, em face do que dispõe o Estatuto (nacional) da OAB:

"Art. 20. A jornada de trabalho do advogado empregado, no exercício da profissão, não poderá exceder a duração diária de quatro horas contínuas e a de vinte horas semanais, salvo acordo ou convenção coletiva ou em caso de dedicação exclusiva.
§ 1º Para efeitos deste artigo, considera-se como período de trabalho o tempo em que o advogado estiver à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, no seu escritório ou em atividades externas, sendo-lhe reembolsadas as despesas feitas com transporte, hospedagem e alimentação.
§ 2º As horas trabalhadas que excederem a jornada normal são remuneradas por um adicional não inferior a cem por cento sobre o valor da hora normal, mesmo havendo contrato escrito.
3º As horas trabalhadas no período das vinte horas de um dia até as cinco horas do dia seguinte são remuneradas como noturnas, acrescidas do adicional de vinte e cinco por cento".

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