sexta-feira, 30 de abril de 2010

STJ edita súmula sobre redirecionamento da execução fiscal

Segundo entendimento pacificado pelo nosso Superior Tribunal de Justiça, a execução fiscal recairá sobre o(s) sócio(s)-gerente(s) da pessoa jurídica dissolvida irregularmente, havendo uma "presunção de irregularidade" sempre que a empresa deixar de funcionar em seu domicílio fiscal e não efetuar a comunicação aos ógãos competentes.
A súmula, de número 435, ficou com a seguinte redação: "Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente".
Segundo o portal de notícas do STJ, o precedente mais antigo que embasou a nova súmula é de 2005, referente ao Recurso Especial 738.512, apresentado pela Fazenda Nacional ao STJ contra os proprietários da empresa Fransmar Cozinha Industrial, de Santa Catarina. No recurso, acatado pelos ministros do STJ conforme o voto do relator, ministro Luiz Fux, os proprietários da empresa executada argumentaram que seria impossível responsabilizar os sócios pelos débitos.
A Fazenda, por sua vez, afirmou que a mudança de localização da Fransmar, sem qualquer comunicação ao fisco nem alteração no contrato social - ou, ainda, sem distrato social e sem a devida averbação na junta comercial - pressupõe dissolução irregular de sociedade, constituindo-se infração.
Ressaltou, ainda, que conforme o Código Comercial a dissolução irregular da sociedade, nos casos em que a empresa deixa de operar sem o devido registro na junta comercial do estado, acarreta a responsabilidade solidária de todos os sócios.
Outro precedente citado, no mesmo sentido, remonta para o ano de 2007 (Recurso Especial 944.872 - RS).

Para AGU produção de embalagens gráficas está sujeita ao ISS

AGU defende legalidade da cobrança de ISS sobre serviços de composição gráfica de embalagens  



A Advocacia Geral da União apresentou parecer favorável à incidência do ISS sobre serviços gráficos junto ao Supremo Tribunal Federal (STF), na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4389, ajuizada pela Associação Brasileira de Embalagem (Abre).
A ação discute se há incidência de Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) no caso de serviços relacionados na Lei Complementar nº 116/2003, que define as tributações de competência dos municípios e do Distrito Federal. Faz parte das atividades dos associados da Abre, a fabricação, o trabalho gráfico e a venda de embalagens.
A Associação afirma que a atividade gráfica das embalagens constitui apenas uma etapa do processo produtivo, havendo incidência apenas do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços (ICMS). Segundo a Abre, se cobrado o ISS, poderia existir dupla tributação, ofendendo a Constituição Federal, que determina a competência dos municípios para instituir impostos.
A Secretaria-Geral de Contencioso (SGCT) da AGU manifestou-se pela improcedência do pedido. De acordo com a Secretaria, a Constituição não determina a aplicação de um ou outro imposto em razão da predominância, em determinada atividade, da prestação de serviço ou do fornecimento de mercadoria.
Para a União, pertencer ou não o serviço à lista apresentada na LC 116/03 é o único critério utilizado para definir qual dos impostos deve incidir sobre a realização de atividades que envolvem, conjuntamente, prestações de serviços e fornecimento de mercadorias. No caso do serviço de composição gráfica, muito embora seja parte do processo produtivo da embalagem, está sujeito à tributação municipal por meio do ISS.
A AGU lembrou que Constituição autoriza também os Estados a instituir impostos sobre serviços específicos, o que não exclui a competência dos municípios para tributar outros. Dessa forma "o enquadramento de uma atividade no campo de incidência de apenas um dos tributos (ISS ou ICMS) nem sempre seria possível, a princípio, não fossem as normas que regulam os conflitos de competência em matéria tributária", concluiu.
A SGCT é o órgão da AGU responsável pelo assessoramento do Advogado-Geral da União nas atividades relacionadas à atuação judicial da União perante o STF.
Fonte: Netlegis
Com as informações do portal Universo Jurídico 

PS>> Penso que a composição gráfica de uma embalagem está sujeita mesmo à tributação municipal (ISS,) e não, estadual (ICMS). 
Justifico: "Serviço" é um fazer em favor de terceiro(s), prestado de forma remunerada, com tipologia  (hipóteses fáticas) estabelecida em uma lei complementar (LC 116/2003, atualmente em vigência). A composição gráfica representa serviço à luz do que preceitua norma geral em matéria de ISSQN, prestado em favor do industrial - etapa na fabricação da embalagem. O certo seria dissociar o custo da "composição gráfica" da embalagem (rótulo, por exemplo) - base de cálculo do ISS - do custo final da embalagem em si (ICMS). Não se pode olvidar que a elaboração de desenhos (gráficos) seja "serviço". Embora aquela gravura venha a ilustrar uma embalagem sujeita ao ICMS. 
Contudo, o tema é bastante controverso, assim como todo conflito de competência tributária suscitado entre ICMS e ISS.

CNJ apoia protesto de débitos tributários (CDA)

Vejamos a seguinte notícia que me foi enviada pelo portal Universo Jurídico:


O Conselho Nacional de Justiça (CNJ), órgão de controle dos poderes judiciários, decidiu recomendar aos tribunais estaduais a edição de ato normativo para regulamentar a possibilidade de protesto de certidão de dívida ativa (CDA).
A decisão foi adotada ao analisar um pedido de providência da Corregedoria-Geral da Justiça do Estado do Rio de Janeiro, o Plenário do CNJ considerou legal a polêmica forma de cobrança, questionada pelos contribuintes em recurso repetitivo no Superior Tribunal de Justiça (STJ). E foi mais além, definindo que as custas cartorárias devem ser pagas pelo devedor, quando for quitado o débito.
Os contribuintes alegam na Justiça que o protesto, adotado por alguns Estados e municípios e pela Advocacia-Geral da União (AGU) em projeto-piloto desenvolvido no Inmetro, é uma forma de coagi-los a quitar seus débitos e que a Lei de Execuções Fiscais - Lei nº 6.830, de 1980 - já dispõe sobre as possíveis formas de cobrança de tributos. A disputa está agora nas mãos dos ministros do STJ. O ministro Luiz Fux remeteu à 1ª Seção o processo de um contribuinte paulista. O recurso chegou a entrar na pauta. Mas o julgamento foi adiado a pedido da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), que resolveu se manifestar no processo.
A prática chegou a ser questionada pela Federação das Indústrias do Estado de São Paulo (Fiesp), que também poderia levar seu caso ao STJ. Mas a entidade desistiu do processo depois de ser derrotada em segunda instância. Em abril do ano passado, o Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) rejeitou embargos de divergência e manteve o entendimento proferido em fevereiro, que derrubou sentença obtida em 2006. Com a disputa, a Fazenda estadual decidiu paralisar os protestos e, agora, aguarda o posicionamento do STJ.
No Rio, a lei que regulamentou o protesto também é alvo de contestações. Há mandados de segurança e duas representações de inconstitucionalidade contra a Lei nº 5.351, de 15 de dezembro de 2008. Uma delas foi ajuizada pelos deputados estaduais João Pedro Campos de Andrade Figueira (DEM) e Luiz Paulo Correa da Rocha (PSDB). A outra é assinada pela Associação Comercial do Rio de Janeiro (ACRJ). Em pouco mais de um ano, cerca de mil contribuintes fluminenses já foram levados a cartório, de acordo com o procurador-assistente da dívida ativa, Davi Marques da Silva, que comemora o resultado alcançado. "Com o protesto, o índice de recuperação de créditos chegou a 5%. Com o processo de execução fiscal, gira em torno de apenas 1%", diz.
Embora a jurisprudência dos tribunais sobre o tema não seja pacífica, o CNJ é favorável à prática. Em seu voto, a conselheira Morgana Richa, relatora do caso, entendeu que não existe qualquer dispositivo legal ou regra que restrinja a possibilidade de protesto, que considerou um "instrumento apto a inibir a inadimplência do devedor, além de contribuir para a redução do número de execuções fiscais ajuizadas". Para ela, a vantagem está no valor das custas, que "são certamente inferiores às judiciais", e no fato de não haver penhora de bens, como corre nas execuções fiscais.
A redução do número de processos na fase de cumprimento ou de execução - principalmente fiscal - está entre as dez metas da Justiça para este ano, estabelecidas no 3º Encontro Nacional do Judiciário, realizado no mês de fevereiro, em São Paulo. A Meta 3 prevê a redução do acervo de execuções fiscais em pelo menos 20%. De acordo com o secretário-geral do CNJ, Rubens Curado, essa é a meta mais ousada para 2010, "que trata de um tema no qual precisamos avançar para resgatar a credibilidade do Judiciário".
Apesar da posição do CNJ, os contribuintes estão esperançosos em obter uma vitória no STJ contra a prática do protesto, considerada pelo advogado Maurício Faro, do escritório Barbosa, Müssnich & Aragão Advogados, uma forma de terceirização da cobrança. "É ilegal. Está se transferindo a cobrança das dívidas para os cartórios", diz o advogado, membro da Comissão de Assuntos Tributários da seccional fluminense da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) - que atua como assistente nas representações de inconstitucionalidade ajuizadas contra a Lei nº 5.351. "Mas a palavra final será do Supremo."
Faro lembra que tramita no Supremo Tribunal Federal (STF) uma ação direta de inconstitucionalidade contra a terceirização da cobrança de débitos fiscais. A Associação Nacional dos Procuradores de Estado (Anape) questiona a Resolução nª 33 do Senado Federal, aprovada em 2006, que autoriza Estados, Distrito Federal e municípios a repassar para instituições financeiras a arrecadação de dívida ativa. Um dos argumentos dos procuradores tem como base o artigo 132 da Constituição Federal, que garante a eles a exclusividade na representação das unidades da federação e na cobrança judicial de dívidas. Outro está na falta de previsão constitucional do Senado para regular o assunto por meio de resolução.
AGU cobra multas do Inmetro em cartório
A Advocacia-Geral da União (AGU) iniciou em 2008 um projeto-piloto para protestar os créditos do Instituto Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial (Inmetro) em cartório. A prática, adotada em sete Estados, tem se mostrado eficiente, segundo o procurador-geral federal Marcelo de Siqueira Freitas, que fez sustentação oral na sessão realizada pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ) para analisar a questão. "O retorno é de 48%", diz ele, acrescentando que a AGU aguarda um posicionamento do Superior Tribunal de Justiça (STJ) para ampliar a cobrança extrajudicial de dívidas.
De acordo com o procurador, o uso do protesto pode evitar que, somente em relação aos créditos do Inmetro, Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT), Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes (DNIT) e Ibama, cerca de um milhão de execuções sejam ajuizadas no Judiciário. Créditos, no entanto, que nem sempre podem ser recuperados por meio de execução, devido ao alto custo de um processo judicial. O DNIT, por exemplo, cobra 778 mil multas de trânsito federais, com valor médio de R$ 265. Dívidas que somam R$ 205 milhões. "Um processo para cobrar uma multa do DNIT custaria R$ 7 mil para a União", afirma.
Fonte: Valor Econômico

quinta-feira, 29 de abril de 2010

STJ - jurisprudências tributárias recentes: Tributário e Penal Tributário

Primeira Seção 

REPETITIVO. ICMS. NOTAS INIDÔNEAS.
A Seção, ao julgar o recurso sob o regime do art. 543-C do CPC, c/c a Res. n. 8/2008-STJ, reiterou o entendimento de que o comerciante de boa-fé que adquire mercadoria cuja nota fiscal, emitida pela empresa vendedora, seja declarada inidônea pode aproveitar o crédito do ICMS pelo princípio da não cumulatividade, uma vez que demonstrada a veracidade da compra e venda, porquanto o ato declaratório de inidoneidade somente produz efeitos a partir de sua publicação. A responsabilidade do adquirente de boa-fé reside na exigência, no momento da celebração do negócio jurídico, da documentação pertinente à assunção da regularidade do alienante, cuja verificação de idoneidade cabe ao Fisco, razão pela qual não incide o art. 136 do CTN, aplicável ao alienante. A boa-fé do adquirente em relação às notas fiscais declaradas inidôneas após a celebração do negócio jurídico realizado, uma vez que caracterizada, legitima o aproveitamento dos créditos do ICMS. Assim, a Seção negou provimento ao recurso. Precedentes citados: REsp 737.135-MG, DJ 23/8/2007; REsp 623.335-PR, DJ 10/9/2007; REsp 556.850-MG, DJ 23/5/2005, e REsp 246.134-MG, DJ 13/3/2006. REsp 1.148.444-MG, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 14/4/2010.



REPETITIVO. SUSPENSÃO. REGISTRO. CADIN. 
A Seção, ao julgar o recurso sob o regime do art. 543-C do CPC, c/c a Res. n. 8/2008-STJ, reiterou o entendimento de que a mera existência de uma demanda judicial não autoriza, por si só, a suspensão do registro do devedor no Cadin, uma vez que a exigência do art. 7º da Lei n. 10.522/2002 condiciona essa eficácia suspensiva a dois requisitos comprováveis pelo devedor, quais sejam, que ele tenha ajuizado ação com o objetivo de discutir a natureza da obrigação ou seu valor, com o oferecimento de garantia idônea e suficiente ao juízo, na forma da lei, bem como esteja suspensa a exigibilidade do crédito objeto do registro nos termos da lei. Na espécie, as instâncias ordinárias consignaram não haver garantia suficiente. Assim, a Seção deu provimento ao recurso, pois a discussão da dívida sem garantia idônea ou suspensão da exigibilidade do crédito, nos termos do art. 151 do CTN, não obsta a inclusão do nome do devedor no Cadin. Precedentes citados: AgRg no Ag 1.143.007-RJ, DJe 16/9/2009; AgRg no REsp 911.354-RS, DJe 24/9/2009; REsp 980.732-SP, DJe 17/12/2008, e AgRg no REsp 670.807-RJ, DJ 4/4/2005. REsp 1.137.497-CE, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 14/4/2010.


REPETITIVO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. COMPENSAÇÃO. 
A recorrida busca a restituição, por meio da compensação, dos valores indevidamente recolhidos a título de contribuição social criada pelo art. 3º, I, da Lei n. 7.789/1989 e mantida pela Lei n. 8.212/1991. Diante disso, a Seção, ao julgar o recurso sob o regime do art. 543-C do CPC, c/c a Res. n. 8/2008-STJ, reiterou o entendimento de que, na repetição de indébito de tributo direto, é desnecessária a comprovação de não ter havido repasse do encargo ao consumidor final, o que torna a recorrida parte legítima para pleitear restituição à Fazenda Pública. Na espécie, não há declaração de inconstitucionalidade do art. 89, § 1º, da Lei n. 8.212/1991 nem violação da súmula vinculante n. 10-STF, pois a restrição contida no referido artigo não constitui óbice à restituição do indébito em debate, uma vez que as contribuições previdenciárias têm natureza de tributo direto, ou seja, não admitem transferência de ordem jurídica do respectivo encargo e, na parte final do § 1º em referência, está expresso que a obrigatoriedade da comprovação do repasse a terceiros é exigida quando a contribuição, por sua natureza, não tenha sido transferida ao custo do bem ou serviço oferecido à sociedade. Ademais, o art. 89, § 1º, da Lei n. 8.212/1991, acrescentado pela Lei n. 9.032/1995, foi revogado pela Lei n. 11.941/2009. Assim, a Seção negou provimento ao recurso. Precedentes citados: REsp 1.072.261-SP, DJe 16/3/2009; REsp 700.273-SP, DJ 18/9/2006; REsp 126.167-RS, DJ 14/2/2005, e REsp 233.608-PR, DJ 8/3/2000. REsp 1.125.550-SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 14/4/2010. 

Sexta Turma 
LAVAGEM. DINHEIRO. EVASÃO. DIVISAS. CRIME TRIBUTÁRIO.
O habeas corpus buscava o trancamento da ação penal em relação ao crime de lavagem de dinheiro e evasão de divisas, visto que, quanto ao delito tributário que seria seu antecedente lógico, a ação penal foi trancada por falta de condição de punibilidade, pois o crédito tributário ainda não fora constituído. Sucede que há concreta autonomia entre os três delitos. Os fatos passaram-se de modo diverso do alegado: em vez de o delito tributário, antecedente aos outros, produzir a renda e necessitar da lavagem, claramente se lê da denúncia que os denunciados, representantes de concessionária de serviço público, de forma desconhecida, obtiveram grande volume de rendimentos que foram omitidos do Fisco para sonegar o pagamento de várias contribuições. Por isso o tribunal a quo limitou-se a declarar a falta de condição objetiva de punibilidade em relação ao crime tributário, exatamente porque não se sabia como surgiram os rendimentos e quais eram os tributos sonegados. Contudo, restaram incólumes a suspeita de evasão de divisas, bem como o vultoso rendimento que a denúncia afirma ser objeto de lavagem mediante a simulação de empréstimos bancários para justificar sua origem ilícita, daí a conclusão de haver a autonomia concreta mencionada. Com esse entendimento, a Turma, ao prosseguir o julgamento, por maioria, denegou a ordem. Precedentes citados: HC 113.169-RS, DJe 27/4/2009, e RHC 20.040-PR, DJ 7/2/2008. HC 133.274-RJ, Rel. Min. Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ-SP), julgado em 15/4/2010.

Administração Tributária - Submissão ao Regime das Liberdades Individuais - Prova Ilícita - Ilicitude por Derivação ("Transcrições" do STF)

Vejamos "transcrição" referente ao HC 103325-MC/RJ*, Relatado pelo Ministro Celso de Mello, o qual nos confere uma verdadeira aula sobre o necessário sopesamente entre as atribuições/poderes da Administração Fazendária e os direitos/liberdades dos contribuintes, em respeito ao Estado de Direito no qual vivemos.


DECISÃO: A presente impetração insurge-se contra decisão, que, emanada do E. Superior Tribunal de Justiça, encontra-se consubstanciada em acórdão assim ementado (fls. 61/62):
“PROCESSUAL PENAL. ‘HABEAS CORPUS’. ART. 1º, INCISOS II E III, DA LEI Nº 8.137/90. ALEGAÇÃO DE QUE AÇÃO PENAL ESTÁ BASEADA EM PROVA ILÍCITA. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA PERSECUÇÃO PENAL. INVIABILIDADE DE VASTA DILAÇÃO PROBATÓRIA NA VIA ELEITA.
I - O trancamento da ação penal por meio do ‘habeas corpus’ se situa no campo da excepcionalidade (HC 901.320/MG, Primeira Turma, Rel. Min. Marco Aurélio, DJU de 25/05/2007), sendo medida que somente deve ser adotada quando houver comprovação, de plano, da atipicidade da conduta, da incidência de causa de extinção da punibilidade ou da ausência de indícios de autoria ou de prova sobre a materialidade do delito (HC 87.324/SP, Primeira Turma, Relª. Minª. Cármen Lúcia, DJU de 18/05/2007). Ainda, a liquidez dos fatos constitui requisito inafastável na apreciação da justa causa (HC 91.634/GO, Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJU de 05/10/2007), pois o exame de provas é inadmissível no espectro processual do ‘habeas corpus’, ação constitucional que pressupõe para seu manejo uma ilegalidade ou abuso de poder tão flagrante que pode ser demonstrada de plano (RHC 88.139/MG, Primeira Turma, Rel. Min. Carlos Britto, DJU de 17/11/2006).
II - Na hipótese, para a averiguação de que a ação penal tem por base provas obtidas em diligência considerada ilícita pelo Pretório Excelso (HC 82.788-8/RJ), seria necessário a vasta dilação probatória que ultrapassa os limites desta via. Considerando a existência de indícios obtidos por vias diversas da mencionada diligência, e não havendo a clara demonstração da origem ilícita dos indícios colhidos, seria demasiadamente precipitado o trancamento da ação penal.
‘Habeas Corpus’ denegado.” (HC 137.172/RJ, Rel. Min. FELIX FISCHER - grifei)
A parte ora impetrante, para justificar sua pretensão, sustenta, em síntese, que, “(...) sem uma única exceção, todos, inquestionavelmente todos, os procedimentos criminais que envolvem o acusado ** são originários das sucessivas ‘blitz’ que, a ‘manu militari’, APFs e AFTNs levaram a efeito, tanto em 23/08/93, quanto em 09/09/93, nos escritórios contábeis da S/A ORGANIZAÇÃO EXCELSIOR DE CONTABILIDADE E ADMINISTRAÇÃO, onde, de forma ‘ex abrupta’, sob a mira de ‘arma de fogo’, foram apreendidos, SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL, meios magnéticos, livros e demais documentos de todas as ‘mais de 1.200 empresas que, à época, lhe eram clientes” (fls. 07 - grifei).
Os fundamentos que dão suporte à presente ação de “habeas corpus” assumem relevância jurídica, especialmente se examinada a controvérsia sob a égide da alegada ilicitude da prova penal decorrente de suposta transgressão à garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar, observados, quanto a este último tópico, os parâmetros delineados pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (RE 251.445/GO, Rel. Min. CELSO DE MELLO, “in” Informativo/STF nº 197, DJ 03/08/2000).
Tenho para mim, no exame deste pedido de medida cautelar, que o v. acórdão ora questionado contém fragmento cujo teor, a seguir reproduzido (fls. 65/69), parece demonstrar que tal decisão teria considerado válida prova qualificada pela ilicitude por derivação, tal como esta Suprema Corte teve a oportunidade de advertir em julgamento anterior, provocado por impetração deduzida em favor do mesmo paciente e a propósito dos mesmos fatos (HC 93.050/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO):
“Conforme se verifica, em agosto e setembro de 1993 houve a realização de busca e apreensão nos escritórios da empresa ORGANIZAÇÃO EXCELSIOR CONTABILIDADE E ADMINISTRAÇÃO, que resultou na arrecadação de vários documentos contábeis e fiscais, livros e computadores.
.......................................................
As provas obtidas nesta diligência serviram de base para instauração de ações penais, que foram posteriormente trancadas por esta Corte (HC 70960/RJ, 5ª Turma, Rel. Min. Gilson Dipp, DJU de 19/03/2007; Resp 184877/RJ, 6ª Turma, Rel. Min. Fernando Gonçalves, DJU de 23/04/2001; HC 3912/RJ, 6ª Turma, Rel. p/ Acórdão Min. Willian Paterson, DJU de 08/04/1996).
........................................................
Apesar das alegações do impetrante, verifico que, na hipótese, não é possível constatar que, de fato, as provas que embasaram a ação penal são todas fruto da diligência ilegal já mencionada. Saliento, em primeiro lugar, que para fazer essa constatação, seria necessária uma vasta dilação probatória, que ultrapassa os limites admitidos nesta via.” (grifei)
Vislumbro, nessa expressiva passagem da decisão ora em exame, uma afirmação manifestamente conflitante com os critérios jurisprudenciais que o Supremo Tribunal Federal firmou em tema de prova ilícita (HC 82.788/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 87.907/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO - RHC 90.376/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.), quer se trate de ilicitude originária, quer se cuide de ilicitude por derivação:
“ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA – FISCALIZAÇÃO – PODERES – NECESSÁRIO RESPEITO AOS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS DOS CONTRIBUINTES E DE TERCEIROS.
- Não são absolutos os poderes de que se acham investidos os órgãos e agentes da administração tributária, pois o Estado, em tema de tributação, inclusive em matéria de fiscalização tributária, está sujeito à observância de um complexo de direitos e prerrogativas que assistem, constitucionalmente, aos contribuintes e aos cidadãos em geral. Na realidade, os poderes do Estado encontram, nos direitos e garantias individuais, limites intransponíveis, cujo desrespeito pode caracterizar ilícito constitucional.
- A administração tributária, por isso mesmo, embora podendo muito, não pode tudo. É que, ao Estado, é somente lícito atuar, ‘respeitados os direitos individuais e nos termos da lei’ (CF, art. 145, § 1º), consideradas, sobretudo, e para esse específico efeito, as limitações jurídicas decorrentes do próprio sistema instituído pela Lei Fundamental, cuja eficácia – que prepondera sobre todos os órgãos e agentes fazendários – restringe-lhes o alcance do poder de que se acham investidos, especialmente quando exercido em face do contribuinte e dos cidadãos da República, que são titulares de garantias impregnadas de estatura constitucional e que, por tal razão, não podem ser transgredidas por aqueles que exercem a autoridade em nome do Estado.
A GARANTIA DA INVIOLABILIDADE DOMICILIAR COMO LIMITAÇÃO CONSTITUCIONAL AO PODER DO ESTADO EM TEMA DE FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA – CONCEITO DE ‘CASA’ PARA EFEITO DE PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL – AMPLITUDE DESSA NOÇÃO CONCEITUAL, QUE TAMBÉM COMPREENDE OS ESPAÇOS PRIVADOS NÃO ABERTOS AO PÚBLICO, ONDE ALGUÉM EXERCE ATIVIDADE PROFISSIONAL: NECESSIDADE, EM TAL HIPÓTESE, DE MANDADO JUDICIAL (CF, ART. 5º, XI).
- Para os fins da proteção jurídica a que se refere o art. 5º, XI, da Constituição da República, o conceito normativo de ‘casa’ revela-se abrangente e, por estender-se a qualquer compartimento privado não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade (CP, art. 150, § 4º, III), compreende, observada essa específica limitação espacial (área interna não acessível ao público), os escritórios profissionais, inclusive os de contabilidade, ‘embora sem conexão com a casa de moradia propriamente dita’ (NELSON HUNGRIA). Doutrina. Precedentes.
- Sem que ocorra qualquer das situações excepcionais taxativamente previstas no texto constitucional (art. 5º, XI), nenhum agente público, ainda que vinculado à administração tributária do Estado, poderá, contra a vontade de quem de direito (‘invito domino’), ingressar, durante o dia, sem mandado judicial, em espaço privado não aberto ao público, onde alguém exerce sua atividade profissional, sob pena de a prova resultante da diligência de busca e apreensão assim executada reputar-se inadmissível, porque impregnada de ilicitude material. Doutrina. Precedentes específicos, em tema de fiscalização tributária, a propósito de escritórios de contabilidade (STF).
- O atributo da auto-executoriedade dos atos administrativos, que traduz expressão concretizadora do ‘privilège du preálable’, não prevalece sobre a garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar, ainda que se cuide de atividade exercida pelo Poder Público em sede de fiscalização tributária. Doutrina. Precedentes.
ILICITUDE DA PROVA – INADMISSIBILIDADE DE SUA PRODUÇÃO EM JUÍZO (OU PERANTE QUALQUER INSTÂNCIA DE PODER) – INIDONEIDADE JURÍDICA DA PROVA RESULTANTE DE TRANSGRESSÃO ESTATAL AO REGIME CONSTITUCIONAL DOS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS.
- A ação persecutória do Estado, qualquer que seja a instância de poder perante a qual se instaure, para revestir-se de legitimidade, não pode apoiar-se em elementos probatórios ilicitamente obtidos, sob pena de ofensa à garantia constitucional do ‘due process of law’, que tem, no dogma da inadmissibilidade das provas ilícitas, uma de suas mais expressivas projeções concretizadoras no plano do nosso sistema de direito positivo. A ‘Exclusionary Rule’ consagrada pela jurisprudência da Suprema Corte dos Estados Unidos da América como limitação ao poder do Estado de produzir prova em sede processual penal.
- A Constituição da República, em norma revestida de conteúdo vedatório (CF, art. 5º, LVI), desautoriza, por incompatível com os postulados que regem uma sociedade fundada em bases democráticas (CF, art. 1º), qualquer prova cuja obtenção, pelo Poder Público, derive de transgressão a cláusulas de ordem constitucional, repelindo, por isso mesmo, quaisquer elementos probatórios que resultem de violação do direito material (ou, até mesmo, do direito processual), não prevalecendo, em conseqüência, no ordenamento normativo brasileiro, em matéria de atividade probatória, a fórmula autoritária do ‘male captum, bene retentum’. Doutrina. Precedentes.
- A circunstância de a administração estatal achar-se investida de poderes excepcionais que lhe permitem exercer a fiscalização em sede tributária não a exonera do dever de observar, para efeito do legítimo desempenho de tais prerrogativas, os limites impostos pela Constituição e pelas leis da República, sob pena de os órgãos governamentais incidirem em frontal desrespeito às garantias constitucionalmente asseguradas aos cidadãos em geral e aos contribuintes em particular.
- Os procedimentos dos agentes da administração tributária que contrariem os postulados consagrados pela Constituição da República revelam-se inaceitáveis e não podem ser corroborados pelo Supremo Tribunal Federal, sob pena de inadmissível subversão dos postulados constitucionais que definem, de modo estrito, os limites – inultrapassáveis – que restringem os poderes do Estado em suas relações com os contribuintes e com terceiros.
A QUESTÃO DA DOUTRINA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA (‘FRUITS OF THE POISONOUS TREE’): A QUESTÃO DA ILICITUDE POR DERIVAÇÃO.
- Ninguém pode ser investigado, denunciado ou condenado com base, unicamente, em provas ilícitas, quer se trate de ilicitude originária, quer se cuide de ilicitude por derivação. Qualquer novo dado probatório, ainda que produzido, de modo válido, em momento subseqüente, não pode apoiar-se, não pode ter fundamento causal nem derivar de prova comprometida pela mácula da ilicitude originária.
- A exclusão da prova originariamente ilícita - ou daquela afetada pelo vício da ilicitude por derivação - representa um dos meios mais expressivos destinados a conferir efetividade à garantia do ‘due process of law’ e a tornar mais intensa, pelo banimento da prova ilicitamente obtida, a tutela constitucional que preserva os direitos e prerrogativas que assistem a qualquer acusado em sede processual penal. Doutrina. Precedentes.
- A doutrina da ilicitude por derivação (teoria dos ‘frutos da árvore envenenada’) repudia, por constitucionalmente inadmissíveis, os meios probatórios, que, não obstante produzidos, validamente, em momento ulterior, acham-se afetados, no entanto, pelo vício (gravíssimo) da ilicitude originária, que a eles se transmite, contaminando-os, por efeito de repercussão causal. Hipótese em que os novos dados probatórios somente foram conhecidos, pelo Poder Público, em razão de anterior transgressão praticada, originariamente, pelos agentes estatais, que desrespeitaram a garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar.
- Revelam-se inadmissíveis, desse modo, em decorrência da ilicitude por derivação, os elementos probatórios a que os órgãos estatais somente tiveram acesso em razão da prova originariamente ilícita, obtida como resultado da transgressão, por agentes públicos, de direitos e garantias constitucionais e legais, cuja eficácia condicionante, no plano do ordenamento positivo brasileiro, traduz significativa limitação de ordem jurídica ao poder do Estado em face dos cidadãos.
- Se, no entanto, o órgão da persecução penal demonstrar que obteve, legitimamente, novos elementos de informação a partir de uma fonte autônoma de prova - que não guarde qualquer relação de dependência nem decorra da prova originariamente ilícita, com esta não mantendo vinculação causal -, tais dados probatórios revelar-se-ão plenamente admissíveis, porque não contaminados pela mácula da ilicitude originária.
- A QUESTÃO DA FONTE AUTÔNOMA DE PROVA (‘AN INDEPENDENT SOURCE’) E A SUA DESVINCULAÇÃO CAUSAL DA PROVA ILICITAMENTE OBTIDA - DOUTRINA - PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RHC 90.376/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.) - JURISPRUDÊNCIA COMPARADA (A EXPERIÊNCIA DA SUPREMA CORTE AMERICANA): CASOS ‘SILVERTHORNE LUMBER CO. V. UNITED STATES (1920); SEGURA V. UNITED STATES (1984); NIX V. WILLIAMS (1984); MURRAY V. UNITED STATES (1988)’, v.g..”
(HC 93.050/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO)
Sendo assim, em juízo de estrita delibação, e sem prejuízo de ulterior reexame da questão suscitada nesta sede processual, defiro o pedido de medida liminar, em ordem a suspender, cautelarmente, até final julgamento da presente ação de “habeas corpus”, o andamento do Processo-crime nº 95.0032.304-4, ora em tramitação perante a 8ª Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro/RJ.
Comunique-se, com urgência, transmitindo-se cópia da presente decisão ao E. Superior Tribunal de Justiça (HC 137.172/RJ), ao E. Tribunal Regional Federal/2ª Região (HC 2008.02.01.013616-8) e ao Juízo da 8ª Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro/RJ (Processo-crime nº 95.0032.304-4).
Publique-se.
Brasília, 30 de março de 2010.
Ministro CELSO DE MELLO
Relator
* decisão publicada no DJE de 8.4.2010
** nome suprimido pelo Informativo

quarta-feira, 28 de abril de 2010

STJ edita súmula sobre o momento da constituição do crédito tributário

Tendo em vista alguns precedentes sobre o tema (REsp 510802 e AG 1146516), o STJ - por intermédio de sua Primeira Seção - pacificou o entendimento segundo o qual o crédito tributário de um contribuinte (pessoa física ou jurídica) passa a ser constituído no momento em que é entregue a declaração relativamente àquela base de cálculo tributável. Eis o teor da Súmula n.º 436:
A entrega de declaração pelo contribuinte, reconhecendo o débito fiscal, constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do Fisco”.
Consoante nos informa o portal de notícias do STJ, a súmula tomou como base votações do STJ relacionadas ao tema, sobretudo de processos em que se discutiu o período a partir do qual determinadas empresas poderiam ser consideradas em débito com a Fazenda e o prazo de prescrição para ajuizamento de ação referente a cobrança. O mais antigo, segundo a fonte de notícias jurídicas, foi o Recurso Especial n. 510.802/SP, de 2004, interposto pela empresa Irmãos Pane Ltda. contra a Fazenda do Estado de São Paulo. Segundo o relator deste recurso (processo), ministro José Delgado, em se tratando de crédito tributário originado de informações prestadas pelo próprio contribuinte, por meio (no caso) da Guia de Informação e Apuração (GIA) do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), a constituição definitiva do crédito deve ser considerada “no momento em que há a apresentação desse documento”.
“Outro entendimento não é passível de aceitação quando se contrapõe o fato de que, a partir do momento em que há o depósito da GIA, a Fazenda se encontra apta a executar o crédito declarado”, afirmou o ministro, motivo por que acatou o recurso em seu voto (aprovado por unanimidade pela Primeira Turma). Isso porque a Irmãos Pane apresentou a GIA em fevereiro de 1992, enquanto a Fazenda de São Paulo ajuizou a execução fiscal em maio de 1997, ou seja, mais de cinco anos depois – tempo em que ocorre a prescrição do débito.
Ainda segundo o portal de notícias do STJ,  um segundo precedente foi observado este ano, em março, no julgamento de um agravo regimental no Agravo de Instrumento n. 1.146.516/SP, que teve provimento negado por unanimidade pela Segunda Turma. O recurso foi apresentado pela Independência Laboratórios de Análises Clínicas SC Ltda. contra a Fazenda Nacional, também em caso de execução fiscal. A empresa, entre vários argumentos, alegou que o crédito apontado pela Fazenda não teria sido objeto de lançamento formal e nem teria sido feita notificação à Independência, nos termos do Código Tributário Nacional (CTN).
O ministro relator, Mauro Campbell Marques, por sua vez, destacou em seu voto que “em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, a entrega da Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais (DCTF) ou documento equivalente constitui definitivamente o crédito tributário, dispensando outras providências por parte do Fisco”.

PS>  Impende  destacar que, ainda que o contribuinte preste a declaração, constituindo o crédito tributário respectivo, estará tal lançamento fiscal sujeito à revisão - de ofício ou por iniciativa do próprio contribuinte. Poderá, portanto, o contribuinte questionar sua própria declaração, fundado em erro de fato (interpretação econômica  dos fatos) ou erro de direito (interpretação equivocada quanto à norma aplicável) quando do seu preenchimento - ("princípio da verdade material ou real"), por exemplo. 
E, enquanto não for decidido administrativamente o pedido de revisão (do próprio contribuinte), o crédito em discussão NÃO ESTARÁ DEFINITIVAMENTE CONSTITUÍDO - inapto, portanto, a propiciar uma execução fiscal.
PS>> Este nosso comentário (acima) encontra fundamento legal em vários dispositivos do CTN (Lei 5172/66) - artigos 141,145, e, especialmente, no artigo 147, §§ 1º e 2º, bem como no art. 149 (este último  referente à revisão por iniciativa do Fisco).

terça-feira, 27 de abril de 2010

Isenção de IRPF - portadores de doenças graves

Recebi a seguinte mensagem, do Conselho Regional de Contabilidade (CE), a qual trata das regras, bem como do entendimento esposado pelo Fisco Federal acerca da isenção de IR para portadores de doenças crônicas. Eis a mensagem de relevante teor informativo:

Doenças Graves
Isenção - Pessoa Física
Colaboração do AFRFB Francisco Nilo Carvalho Filho
Supervisor do Plantão da DRF/FOR
22.4.2010

Condições para Isenção do Imposto de Renda Pessoa Física
Os portadores de doenças graves são isentos do Imposto de Renda desde que se enquadrem cumulativamente nas seguintes situações:
  1. os rendimentos sejam relativos a aposentadoria, pensão ou reforma, incluindo a complementação recebida de entidade privada e a pensão alimentícia; e
  2. seja portador de uma das seguintes doenças, mesmo que estas tenham sido contraídas depois da aposentadoria ou reforma (Redação dada pela Lei nº 11.052, de 2004):
    • AIDS (Síndrome da Imunodeficiência Adquirida)
    • Alienação mental
    • Cardiopatia grave
    • Cegueira
    • Contaminação por radiação
    • Doença de Paget em estados avançados (Osteíte deformante)
    • Doença de Parkinson
    • Esclerose múltipla
    • Espondiloartrose anquilosante
    • Fibrose cística (Mucoviscidose)
    • Hanseníase
    • Nefropatia grave
    • Hepatopatia grave (isenção a partir de 1º.1.2005)
    • Neoplasia maligna
    • Paralisia irreversível e incapacitante
    • Tuberculose ativa
Não há limites, todo o rendimento é isento, desde que se enquadre cumulativamente nas condições acima.
São isentos os rendimentos recebidos acumuladamente por portador de moléstia grave, na forma acima, atestada por laudo médico oficial, desde que correspondam a proventos de aposentadoria ou reforma ou pensão, ainda que se refiram a período anterior à data em que foi contraída a moléstia grave (IN-SRF nº15, de 2001, art. 5º, § 3º).
Estão também abrangidos pela isenção os valores recebidos a título de pensão em cumprimento de acordo ou decisão judicial, ou ainda por escritura pública, inclusive a prestação de alimentos provisionais, nos casos de portadores de moléstia grave.
É isenta do imposto sobre a renda a complementação de aposentadoria, reforma ou pensão, recebida de entidade de previdência privada, Fundo de Aposentadoria Programada Individual (Fapi) ou Programa Gerador de Benefício Livre (PGBL), exceto a pensão decorrente de doença profissional.
Situações que não geram isenção:
1) Não gozam de isenção os rendimentos decorrentes de quaisquer atividade laboral, isto é, se o contribuinte for portador de doença grave não terá direito à isenção desses rendimentos diversos, mesmo se for aposentado ou reformado;
2) Não gozam de isenção os rendimentos decorrentes de atividade empregatícia ou de atividade autônoma, recebidos concomitantemente com os de aposentadoria, reforma ou pensão, mesmo que o contribuinte for portador de doenças grave;
3) A isenção também não alcança rendimentos de outra natureza, tais como: aluguéis recebidos concomitantemente com os de aposentadoria, reforma ou pensão, mesmo que o contribuinte seja portador de moléstia grave;
4) Sujeita-se à incidência do imposto de renda, devendo ser tributada na fonte e na Declaração de Ajuste Anual do Imposto sobre a Renda da Pessoa Física (DIRPF) ou na Declaração Final de Espólio, os proventos de aposentadoria ou reforma de portadores de moléstia grave recebidos pelo espólio ou por seus herdeiros, independentemente da situação de caráter pessoa (ADI-SRF nº 26, de 2003);
5) A isenção não se aplica aos resgates de entidade de previdência privada, Fapi ou PGBL.
Procedimentos para Usufruir da Isenção
Inicialmente, o contribuinte deve comprovar ser portador da doença grave, apresentando laudo pericial emitido por serviço médico oficial da União, Estados, DF ou Municípios junto a sua fonte pagadora.
Portanto, após o reconhecimento da isenção, o contribuinte deverá entregar o Laudo Médico à fonte pagadora, objetivando não mais reter o imposto de renda dos rendimentos de aposentadoria, pensão ou reforma, incluindo a complementação recebida de entidade privada. O Laudo Medido Pericial é o bastante para que a fonte pagadora deixe de reter o imposto de renda na fonte sobre os rendimentos de aposentadoria, pensão ou reforma.
A moléstia deverá ser comprovada mediante laudo pericial, devendo ser fixado o prazo de validade do laudo pericial, no caso de moléstias passíveis de controle. Isso no caso de laudos emitidos a partir de 1º de janeiro de 1996. Se a doença puder ser controlada, o laudo deverá mencionar o tempo de tratamento, pois a isenção só será válida durante este período.
Caso o Laudo Médico Pericial reconheça a moléstia em data anterior à sua emissão, acarretando uma isenção retroativa, inclusive com retenção de imposto na fonte nesse período, ou seja, caso tenha ocorrido retenção do IR no período entre a data do reconhecimento da doença e a data da lavratura do laudo, podem ocorrer duas situações:
  • o contribuinte pode se utilizar da isenção no próprio ano em que recebeu o Laudo Médico, retroagindo o benefício fiscal, como por exemplo: o Laudo Médico é apresentado à fonte pagadora em novembro de um determinado ano e a fonte pagadora da aposentadoria, da reforma ou da pensão vinha retendo o imposto de renda desde o mês de janeiro ou até o mês em que foi contraída a moléstia grave. Nesse caso, o contribuinte poderá solicitar a restituição na DIRPF do exercício seguinte, declarando os rendimentos como isentos e não tributáveis a partir do mês de concessão do benefício.
  • O reconhecimento da isenção informado no Laudo Médico retroage a exercícios anteriores, mas foram tributados os rendimentos isentos nas DIRPF entregues anteriormente.
 No último caso, o contribuinte deve adotar um dos seguintes os procedimentos:
Caso 1 - nos exercícios anteriores ao corrente, foram apresentadas DIRPF em que resultaram saldos de imposto a restituir.
Procedimentos:
  • O imposto de renda retido na fonte descontado pela fonte pagadora no período de isenção pode ser restituído exclusivamente mediante a apresentação da DIRPF retificadora (art. 10º, § 1º, da IN-SRF nº 900, de 30.12.2008). Na DIRPF retificadora, esses rendimentos devem ser transferidos para a "Ficha de Rendimentos Isentos e Não-tributáveis", na linha "Pensão, proventos de aposentadoria ou reforma por moléstia grave ou aposentadoria ou reforma por acidente em serviço" e o IRRF correspondente deve continuar sendo informado no campo próprio na Ficha "Rendimentos Tributáveis Recebidos de Pessoa Jurídica", não informado o valor dos rendimentos percebidos. Como a DIRPF cairá em malha fiscal por conta da diferença entre o valor tributado na DIRPF retificada e o valor informado na Dirf da fonte pagadora, a restituição do IR fica condicionada à apresentação do laudo médico pericial no setor de malha fiscal da Delegacia da Receita Federal do Brasil, após o contribuinte ser auto-intimado ou intimado a comparecer à unidade da RFB. Após a liberação da malha, o valor a ser restituído corresponderá à diferença entre o IR apurado na DIRPF retificadora e o valor do IR já restituído, se for o caso; e
  • Requerer via PER/DCOMP a restituição referente à parcela de 13.º salário, já que se trata de rendimento tributado exclusivamente na fonte (art. 10º, § 2º da IN-SRF nº 900, de 30.12.2008). Como não houve recolhimento por parte do contribuinte, via Darf, o PER/DCOMP deverá ser manual, via processo administrativo, em meio digital. Portanto, o requerimento será formalizado por meio do formulário Pedido de Restituição, constante do Anexo I da IN citada, o qual deverão ser anexados os seguintes documentos: o contracheque correspondente ao 13.º salário, em que consta a retenção do IR, ou o informe de rendimento anual fornecido pela fonte pagadora; o ato comprobatório da aposentadoria ou reforma ou pensão, se o contribuinte tiver menos de 70 (setenta) anos de idade na data do benefício; o Laudo Médico Pericial; e cópia autenticada da identidade oficial do beneficiário. Todos esses documentos serão digitalizados no Centro de Atendimento ao Contribuinte (CAC) e encaminhados, via processo administrativo, ao setor competente da Repartição (Seort). Na hipótese de pedido de restituição formulado por representante do sujeito passivo, o requerente deverá apresentar à RFB procuração conferida por instrumento público ou por instrumento particular com firma reconhecida, termo de tutela ou curatela ou, quando for o caso, alvará ou decisão judicial que o autorize a requerer a quantia.
    Na declaração retificadora, o valor recebido a título de 13.º deverá ser colocado também como rendimento isento e não tributável.
Caso 2 - nos exercícios anteriores ao corrente, foram apresentadas declarações em que resultaram saldos de imposto a pagar.
Procedimentos:
  • Adotar os mesmos procedimentos constantes do caso anterior; e
  • A restituição dos valores pagos indevidamente por meio de DARF (código 0211) será requerida pelo sujeito passivo mediante utilização do programa Pedido de Restituição, Ressarcimento ou Reembolso e Declaração de Compensação (PER/DCOMP), na versão 4.3 ou superior, informando o(s) Darf(s) pago(s) a maior ou indevidamente (art. 3º, § 1º da IN-RFB nº 900, de 30/12/2008). Neste caso, não é necessária a certificação digital para transmissão do PER/DCOMP.
Obrigatoriedade na entrega da Declaração IRPF
A isenção do Imposto de Renda Pessoa Física não dispensa o contribuinte de seus deveres de apresentar a Declaração IRPF, caso se situe em uma das condições de obrigatoriedade de entrega da referida declaração. Exemplo: uma das condições de obrigatoriedade é receber rendimentos isentos, não tributáveis ou tributáveis exclusivamente na fonte, cuja soma for superior a R$ 40.000,00.
Os pais, avós e bisavós que, em 2009, tenham recebido rendimentos, tributáveis ou não, superiores a R$ 17.215,08, não podem ser considerados dependentes na DIRPF de filhos, netos ou bisnetos, respectivamente.
Base Legal: Lei nº 9.250, de 26 de dezembro de 1995, art. 30; Decreto nº 3.000, de 26 de março de 1999 - Regulamento do Imposto sobre a Renda (RIR/1999), art. 39, XXXI e XXXIII e §§ 4º e 5º; Instrução Normativa SRF nº 15, de 6 de fevereiro de 2001, art. 5º, §§ 1º e 2º; Instrução Normativa  RFB nº 900, de 30 de dezembro de 2008; e sítio da RFB.

STF reconhece imunidade tributária das aplicações financeiras dos entes federativos

Quando a Constituição Federal institui em seu art. 150, VI, "a", que é vedado à União, aos estados-membros, ao DF e aos municípios instituir impostos sobre o patrimônio, a renda e os serviços, uns dos outros (famosa "imunidde recíproca") ela o fez tendo em vista o PACTO FEDERATIVO; ou seja, especialmente isando preservar o patrimônio (em todas as suas vertentes) público.
Há de se conferir, conforme já restou assentado em nossa jurisprudência pretoriana, bem como em nossa melhor doutrina tributária, INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA às imunidades tributárias estabelecidas pela Constituição Federal, por representarem autênticas limitações constitucionais ao poder de tributar. Assim, as aplicações financeiras dos entes federativos (inclusive da União) - por constituirem frutos de seu patrimônio - estão contempladas pela imunidade recíproca preceituada no dispostivo constitucional supra mencionado, não havendo de se cogitar em incidência do tributo federal IOF - imposto sobre operações financeiras.

Vejamos a matéria extraída do portal de notícias do STF, referente ao julgamento da ACO 502:

STF determina que União devolva IOF cobrado do estado de SP por aplicações financeiras de recursos orçamentários
O presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), ministro Cezar Peluso, aplicou jurisprudência da Suprema Corte para julgar procedente a Ação Civel Originária (ACO) 502, proposta pelo estado de São Paulo contra a União, e determinou ao Executivo federal a restituição de Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguro ou sobre Operações Relativas a Títulos e Valores Mobiliários (IOF) indevidamente cobrado sobre rendimentos auferidos pelo governo estadual em aplicações financeiras de recursos orçamentários.
Na ação, o governo paulista alegou a inconstitucionalidade da incidência do IOF sobre suas aplicações financeiras, em razão da imunidade tributária prevista no artigo 150, inciso IV, da Constituição Federal (CF), que veda a utilização de tributo com efeito de confisco. 
Em sua defesa, a União alegou ausência dos pressupostos autorizadores da restituição, até porque seria cabível a incidência do IOF sobre aplicações financeiras realizadas pelo estado, pelo fato de não incidir o tributo sobre a renda, mas sobre a própria operação. Além disso, o tributo seria devido em razão de seu caráter regulatório da política financeira.
Decisão
O ministro Cezar Peluso, no entanto, ao julgar procedente o pedido, lembrou que a Suprema Corte já decidiu, relativamente ao alcance da imunidade tributária recíproca, de que ela não é restrita aos impostos incidentes sobre o patrimônio, a renda ou o serviço, mas se estende a todo e qualquer imposto que possa comprometer o funcionamento do ente imune.
Após citar doutrina nesse sentido, o ministro apoiou sua decisão em jurisprudência firmada pelo STF nos Recursos Extraordinários (REs) 213059, 197940 (agravo regimental) e 19288, relatados, respectivamente pelos ministros Ilmar Galvão (aposentado), Marco Aurélio e Carlos Velloso (aposentado), e nos agravos regimentais interpostos nos Agravos de Instrumento (AIs) 172890, 175133 e 436156, relatados pelos ministros  Marco Aurélio (os primeiros dois) e Gilmar Mendes.
No RE 213059, que envolvia a aplicação de recursos de prefeitura municipal no mercado financeiro, prevaleceu o entendimento de que “à ausência de norma vedando as operações financeiras da espécie, é de reconhecer-se estarem elas protegidas pela imunidade do dispositivo constitucional indicado (artigo 150, VI, A, da CF – proíbe a União, os Estados, o Distrito Federal e os municípios de instituírem impostos sobre patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros), posto tratar-se, no caso, de rendas produzidas por bens patrimoniais do ente público”.
No recurso de agravo interposto no RE 197940, a Suprema Corte decidiu que “a norma da alínea ‘a’ do inciso VI do artigo 150 da CF obstaculiza a incidência recíproca de impostos, considerados a União, os Estados, o DF e os municípios. Descabe introduzir no preceito, à mercê de interpretação, exceção não contemplada, distribuindo os ganhos resultantes de operações financeiras”.
“Diante do exposto, julgo procedente a ação para, considerando ilegítima a incidência de IOF sobre aplicações financeiras dos entes federados, determinar a restituição, ao estado de São Paulo, das quantias recolhidas a tal título, respeitado o disposto no artigo 168 do Código Tributário Nacional (extinção do direito de restituição)”, sentenciou o ministro Cezar Peluso.

segunda-feira, 26 de abril de 2010

Portador de câncer é isento de IR mesmo que não apresente sintomas recentes

Vejamos a seguinte notícia extraída do site Correio Forense:

Portador de câncer é isento de pagar IR mesmo que não apresente sintomas recentes

O contribuinte aposentado que sofre de câncer tem direito à isenção do pagamento de imposto de renda sem a necessidade de demonstrar a existência de sintomas recentes. Também não é necessária a indicação de data de validade do laudo pericial ou comprovação de possível recaída da doença, uma vez que o entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ) é no sentido de diminuir o sacrifício do inativo, aliviando os encargos financeiros relativos ao acompanhamento médico e remédios. Com essa decisão, a Segunda Turma, com base em voto da ministra Eliana Calmon, conheceu em parte, mas negou provimento ao recurso especial do Distrito Federal contra R.A.G., militar da reserva.
O Distrito Federal recorreu ao STJ contra decisão do Tribunal de Justiça (TJDFT), que determinara que o militar da reserva diagnosticado com câncer é isento de IR sobre seus proventos, ainda que a doença tenha sido detectada após a transferência do servidor para a inatividade. Segundo a Procuradoria do DF, esse entendimento teria sido omisso porque o beneficiado teria demonstrado que a doença foi erradicada após cirurgia para extração do tumor. Além disso, “a possibilidade de recaída da doença não é motivo que autorize o enquadramento do autor/recorrido na norma isentiva”.
A Procuradoria também argumentou que a decisão do TJDFT teria se omitido sobre vícios no laudo apresentado pelo autor, porque o documento não atendia aos requisitos legais exigidos pelo artigo 30 da Lei n. 9.250/95 para a obtenção do benefício fiscal da isenção, na medida em que deixou de apresentar o respectivo prazo de validade para o caso de doenças passíveis de controle, como o câncer. Defendeu ainda que não seria possível o reconhecimento da isenção de IR sobre os valores recebidos a título de reserva remunerada, quando a legislação em vigor trata apenas dos proventos de aposentadoria e reforma.
Para a ministra relatora do processo, Eliana Calmon, o TJDFT realmente não mencionou a circunstância de a enfermidade ter sido possivelmente erradicada, tampouco fez referência ao prazo de validade do laudo médico. Todavia, “não obstante a ocorrência de omissão, entendo que tais questões são desnecessárias para o desfecho da causa, em razão da natureza da moléstia acometida ao particular”, disse.
Em seu voto, a ministra ressaltou que a jurisprudência do Tribunal é pacífica no sentido de que, em se tratando de neoplasia maligna, não se exige a demonstração da presença de sintomas nem a indicação de validade do laudo pericial, ou a comprovação de recaída da doença, para que o contribuinte faça jus à isenção de IR prevista no artigo 6º da Lei n. 7.713/88. “Assim, ainda que se reconheça a violação ao artigo 535 do Código de Processo Civil (omissão do julgado), descabe determinar o retorno dos autos para que o tribunal de origem se manifeste sobre matéria que – considerando a jurisprudência firmada no STJ – não ensejaria a mudança do entendimento adotado”, explicou.
Quanto à possibilidade de o militar da reserva ser enquadrado na norma da isenção de IR, Eliana Calmon citou decisão da ministra Denise Arruda que firmou jurisprudência sobre o tema: “Os proventos de aposentadoria, reforma ou pensão, percebidos por portador de moléstia grave, são isentos do Imposto de Renda. Os proventos recebidos por militar transferido para a reserva remunerada são da mesma forma isentos porquanto presente a mesma natureza dos rendimentos, ou seja, decorrentes da inatividade”.
Ao concluir o voto, acompanhado por unanimidade pela Segunda Turma, Eliana Calmon afirmou: “Filio-me ao posicionamento adotado pela Primeira Turma, no sentido de que a reserva remunerada equivale à condição de inatividade, situação contemplada no artigo 6º da Lei n. 7.7713/88, de maneira que são considerados isentos os proventos percebidos pelo militar nesta condição. Com essas considerações, conheço parcialmente do recurso especial, mas lhe nego provimento”.
Fonte: STJ

domingo, 25 de abril de 2010

STF - Jurisprudências tributarias recentes

PRIMEIRA TURMA
Crime contra a Ordem Tributária e Pendência de Lançamento Definitivo do Crédito Tributário
A Turma iniciou julgamento de habeas corpus em que acusado da suposta prática dos crimes de formação de quadrilha armada, lavagem de dinheiro, crime contra a ordem tributária e falsidade ideológica pleiteia o trancamento da ação penal contra ele instaurada ao fundamento de inépcia da denúncia e de ausência de justa causa para a persecução criminal, por imputar-se ao paciente fato atípico, dado que o suposto crédito tributário ainda penderia de lançamento definitivo. Sustenta a impetração que os débitos fiscais foram devidamente declarados, em que pese não tenham sido pagos, o que revelaria inadimplência e não tentativa de falsear ou omitir dados ao Fisco. Argumenta que o delito descrito no art. 1º da Lei 8.137/90 (“Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:”) teria a fraude como elemento nuclear do tipo e, verificado que não ocorrera fraude e sim ausência de satisfação da obrigação tributária, não estaria configurado crime tributário. Nesse sentido, alega que, não se evidenciando a presença do núcleo do tipo, descaberia falar-se em conduta delituosa e, conseqüentemente, a denúncia seria inepta, decorrendo, então, a ausência de justa causa para a ação penal. O Min. Marco Aurélio, relator, indeferiu a ordem. Frisou que tanto a suspensão de ação penal quanto o trancamento surgiriam com excepcionalidade maior. Considerou que a denúncia não estaria a inviabilizar a defesa. Reputou, por outro lado, que o caso versaria não a simples sonegação de tributos, mas a existência de organização, em diversos patamares, visando à prática de delitos, entre os quais os de sonegação fiscal, falsidade ideológica, lavagem de dinheiro, ocultação de bens e capitais, corrupção ativa e passiva, com frustração de direitos trabalhistas. Concluiu não se poder reputar impróprio o curso da ação penal, não cabendo exigir o término de possível processo administrativo fiscal. Após, pediu vista dos autos o Min. Dias Toffoli. HC 96324/SP, rel. Min. Marco Aurélio, 13.4.2010. (HC-96324)

Parcelamento dos Débitos Tributários e Suspensão da Pretensão Punitiva - 1
A Turma deferiu, em parte, habeas corpus em que acusados pela suposta prática dos delitos previstos no art. 1º, II e IV, da Lei 8.137/90 — na medida em que teriam implementado atos com o objetivo de se furtarem à incidência tributária — requeriam a suspensão da pretensão punitiva em razão do parcelamento dos débitos tributários. No caso, os pacientes foram condenados em primeira instância, decisão essa confirmada pelo TRF da 3ª Região, sendo intentados, em seguida, os recursos especial e extraordinário. Ocorre que, diante do parcelamento do débito tributário, os pacientes requereram a suspensão da pretensão punitiva ao TRF, tendo seu pleito sido negado ao fundamento de que não teria sido demonstrada, a partir de prova inequívoca, a inserção do débito tributário no programa de parcelamento ou o integral pagamento da dívida fiscal. Contra essa decisão, fora impetrado habeas corpus no STJ, o qual fora denegado. Reitera a presente impetração, que, nos termos do art. 9º da Lei 10.684/2003, suspendem-se a pretensão punitiva e o prazo prescricional durante o período no qual a pessoa jurídica relacionada com o agente a quem imputada a prática dos crimes estiver incluída no regime de parcelamento, não se justificando, portanto, determinar o início da execução da pena. HC 96681/SP, rel. Min. Marco Aurélio, 13.4.2010. (HC-96681)

Parcelamento dos Débitos Tributários e Suspensão da Pretensão Punitiva - 2
Assentou-se que, consoante o art. 9º da Lei 10.684/2003, fica suspensa a pretensão punitiva do Estado atinente aos crimes previstos nos artigos 1º e 2º da Lei 8.137/90 e nos artigos 168-A e 337-A do CP, durante o período no qual a pessoa jurídica relacionada com o agente dos citados delitos fizer-se incluída no regime de parcelamento. Ressaltou-se que a interpretação teleológica do preceito conduziria a assentar-se que, ainda em curso o processo penal, poderia dar-se a suspensão aludida, pouco importando já existir sentença condenatória no cenário. Registrou-se que o que caberia perquirir é se ainda não teria havido a preclusão, no campo da recorribilidade, do decreto condenatório. Salientou-se que o objetivo maior da norma seria impedir a ocorrência de glosa penal, o prosseguimento do processo-crime, esteja em que fase estiver, quando verificado o parcelamento e, portanto, o acerto de contas entre os integrantes da relação jurídica reveladora do débito fiscal. Nesta óptica, implementou-se a suspensão do título executivo judicial tal como prevista no art. 9º da Lei 10.684/2003. Enfatizou-se que a empresa aderira ao programa excepcional de parcelamento de débitos antes do trânsito em julgado da decisão, permanecendo ela na situação própria ao parcelamento, tendo jus à suspensão de eficácia do título executivo judicial, sendo que, cumpridas as condições do parcelamento, com a liquidação integral do débito, dar-se-á a extinção da punibilidade. HC 96681/SP, rel. Min. Marco Aurélio, 13.4.2010. (HC-96681)

Art. 150, VI, b e c, da CF: Maçonaria e Imunidade Tributária - 1
A Turma iniciou julgamento de recurso extraordinário em que se discute se templos maçônicos se incluem, ou não, no conceito de “templos de qualquer culto” ou de “instituições de assistência social” para fins de concessão da imunidade tributária prevista no art. 150, VI, b e c, da CF [“Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: ... VI - instituir impostos sobre: ... b) templos de qualquer culto; c) patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei;”]. No caso, alega a recorrente não poderem incidir impostos sobre imóveis que abrigam templos de qualquer culto ou sobre o patrimônio de entidades que pratiquem a assistência social, observados os requisitos da lei (CTN, art. 14, I e II, e § 2º). Para isso, sustenta que — não obstante exista dentro da própria entidade controvérsia sobre o seu caráter religioso — poder-se-ia dizer ser a maçonaria a religião das religiões, na medida em que, além de exigir de seus integrantes a crença em Deus, estimularia no maçom o desenvolvimento da religiosidade, incluindo-se, assim, no conceito de “templos de qualquer culto” para os fins do art. 150, VI, b, da CF. Argumenta, também, enquadrar-se na hipótese do art. 150, VI, c, da CF, dado que seria uma instituição nitidamente com caráter filantrópico. RE 562351/RS, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 13.4.2010. (RE-562351)

Art. 150, VI, b e c, da CF: Maçonaria e Imunidade Tributária - 2
Quanto ao disposto no art. 150, VI, b, da CF, o Min. Ricardo Lewandowski negou provimento ao recurso. Inicialmente, observou que a questão central do recurso estaria em saber se a referência a “templos de qualquer culto” alcançaria, ou não, a maçonaria. Aduziu que o art. 5º, VI, da CF seria expresso em assegurar o livre exercício dos cultos religiosos e que uma das formas que o Estado estabelecera para não criar embaraços à prática religiosa fora outorgar imunidade aos templos onde se realizem os respectivos cultos. Enfatizou que, no caso, a interpretação do referido dispositivo deveria ser restritiva, atendendo às razões de sua cogitação original. Consignou, no ponto, que as liberdades deveriam ser interpretadas de forma extensiva, não devendo o Estado criar qualquer óbice à manifestação de consciência, porém, deveria ser dado tratamento diametralmente oposto, ou seja, restritivo às imunidades. Nessa linha, asseverou que, quando a Constituição confere imunidade tributária aos “templos de qualquer culto”, este benefício fiscal estaria circunscrito aos cultos religiosos. Registrou, ademais, que a própria entidade, em seu estatuto, declarara enfaticamente não ser uma religião e, por tal razão, pareceria irretocável a decisão a quo. No que tange ao art. 150, VI, c, da CF, não conheceu do extraordinário, dado que o cumprimento dos requisitos previstos no art. 14 do CTN constituiria conditio sine qua non para o gozo da imunidade tributária outorgada pela CF, sendo inevitável, destarte, o revolvimento do conjunto fático-probatório (Enunciado da Súmula 279 do STF: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”). Após os votos dos Ministros Dias Toffoli, Cármen Lúcia e Ayres Britto, que acompanhavam o voto do relator, pediu vista dos autos o Min. Marco Aurélio. RE 562351/RS, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 13.4.2010. (RE-562351).

quarta-feira, 21 de abril de 2010

"O que você faria?"

Ontem à noite, após chegar em casa e ter ministrado aula na UEVA, assisti ao filme "O que você faria?", cuja sinopse fornecida pela produtora é a seguinte: "Sete executivos disputam uma vaga numa empresa em Madri (Espanha). No mesmo dia, uma reinião do G-8 faz com que as ruas da capital espanhola seja ocupada por violentos manifestantes. Mesmo assim, os candidatos participam da seleção, cujas provas são elaboradas baseadas num chamado Método Grönholm. Fechados numa sala, os candidatos têm de descobrir quem é o agente da empresa infiltrado entre eles, entre outras provações".
Apesar de ser uma película lançada em 2005, cuja estréia no Brasil se deu em 18.08.2006, só agora tive a oportunidade de conferí-la. Achei o filme muito impactante, digno de indicação, haja vista nos propiciar uma autêntica e realista reflexão sobre o que o ser humano é capaz de fazer para "subir na vida". Isto invariavelmente; ou seja, até mesmo aqueles "colegas" tidos como mais "probos" e "éticos" caem em tentação quando se deparam com a possibilidade concreta de ascensão profissional, poder, dinheiro, fama etc... Enfim, as expressões "ética" e "honestidade", estão cada vez mais escassas no léxico da vida cotidiana.
O filme bem retrata essa "faceta" da personalidade humana, demonstrando-nos, com extremada precisão, que aqueles "nossos" colegas que mais se apresentam como "prestativos", "afáveis", "inofensivos" e "gentis", SÃO OS MAIS PERIGOSOS E ASTUTOS - "as aparências enganam"!!!
Vale a pena conferir o "longa metragem"...
Informações Técnicas (http://www.interfilmes.com/):
Título no Brasil: O Que Você Faria?
Título Original: El Método
País de Origem: Argentina / Espanha / Itália
Gênero: Drama
Classificação etária: 14 anos
Tempo de Duração: 117 minutos
Ano de Lançamento: 2005
Estréia no Brasil: 18/08/2006
Estúdio/Distrib.: Art Films
Direção: Marcelo Piñeyro
Elenco principal: Eduardo Noriega e Najwa Nimri

Repercussão de ano eleitoral em matéria de servidor público - nomeação, exoneração...

Vejamos interessante artigo escrito pelo professor da Emerj (Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro) Sylvio Motta e disponível no portal de notícias jurídicas ConJur, o qual trata de assunto de extremada relevância - a nomeação/exoneração de servidores públicos em ano eleitoral: 
Concursados podem ser nomeados em ano de eleição
Sempre que entramos em um ano de eleições, os concursandos de todo o país começam a se perguntar se é possível ou não a realização de concursos públicos durante o período eleitoral. Com efeito, a Lei Eleitoral 9.504, de 1997, em seu artigo 73, inciso V, dispõe da seguinte forma: “É proibido nomear, contratar ou de qualquer forma admitir, demitir sem justa causa, suprimir ou readaptar vantagens, ou por outros meios, dificultar ou impedir o exercício funcional e, ainda, ex officio, remover, transferir ou exonerar servidor público, na circunscrição do pleito, nos três meses que o antecedem e até a posse dos eleitos, sob pena de nulidade de pleno direito”. Mas cabe, diante das regras legais pertinentes ao tema, uma análise mais contundente não só para o esclarecimento à sociedade como também para explicitar o cunho social da mesma.
Quanto ao tempo de proibição para nomeação, vale observar que o período de proibição não incide sobre o ano inteiro, mas apenas aos três meses que antecedem as eleições e até a posse dos eleitos. No ano de 2010, por exemplo, a vedação só incidirá a partir do dia 1º de julho até a efetiva posse dos eleitos. Além disso, essa vedação não se aplica àqueles concursos públicos que tenham sido homologados até o termo inicial da proibição. Dessa forma, tal proibição não causa obstáculo à nomeação, durante o período eleitoral, de candidatos aprovados em concursos públicos homologados até o início de tal prazo (1º de julho de 2010).
A lei não proíbe a realização de concursos (publicação de edital, aplicação de provas, realização de cursos de formação etc.). A vedação destina-se apenas à nomeação e à contratação efetiva nos três meses que antecedem as eleições até a posse dos eleitos.
Ela ainda exclui das referidas vedações os casos de nomeação ou exoneração de cargos em comissão e designação ou dispensa de funções de confiança; nomeação para cargos do Poder Judiciário, do Ministério Público, dos Tribunais ou Conselho de Contas e dos órgãos da Presidência da República; nomeação dos aprovados em concursos públicos homologados até o início daquele prazo (três meses antes das eleições); nomeação ou contratação necessária à instalação ou ao funcionamento inadiável de servidores públicos essenciais, com prévia e expressa autorização do chefe do Poder Executivo e transferência ou remoção ex officio de militares, policiais civis e de agentes penitenciários.
Por tudo isso, fica claro que os concursos homologados até 1º de julho, ou concursos dos TJ, TRE, TRT, TRF, TCE, TCU, MPU, por exemplo, não sofrerão qualquer tipo de vedação.
Segundo entendimento pacífico do TSE, as vedações do art. 73, da Lei 9.504/1997, só se aplicam à circunscrição do pleito. Por exemplo, essas vedações não se aplicaram no ano de 2008, na esfera federal, visto que só tivemos eleições municipais. Estas restrições legais têm por escopo evitar o uso da máquina administrativa em favor de alguma candidatura o que também levaria a um inchaço da máquina pública sem a devida necessidade de contratação.
Portanto, são normas de grande valor social que atendem aos predicados de eficiência, equidade e justiça, combatendo o casuísmo e outras formas de nepotismo eleitoral.

terça-feira, 20 de abril de 2010

OAB critica ato do CNJ que constrange contribuintes em dívida ativa com Fisco

Vejamos a seguinte notícia extraída do portal eletrônico da OAB - Conselho Federal.

Brasília, 19/04/2010 - O presidente nacional da Ordem dos Advogados do Brasil, Ophir Cavalcante, criticou hoje (19) severamente a recente decisão do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) de recomendar aos Tribunais que referendem o protesto de certidões da dívida ativa das Fazendas Públicas federal, estaduais e municipais - o que significa que as pessoas com débitos lançados na dívida ativa poderão ter seus nomes negativados por serviços de proteção ao crédito (como o SPC e Serasa), sem que tenham  tido direito de defesa. Para Ophir, a decisão do CNJ foi tomada sob justificativa de dar maior efetividade às certidões de dívida ativa, "mas na verdade ela está referendando uma prática condenável que é de usar o protesto para fins de constranger o devedor com a inscrição em serviços de proteção ao crédito". A OAB Nacional já estuda medidas judiciais contra a decisão do CNJ, anunciou ele.
O presidente nacional da OAB lembrou que a possibilidade de protesto e a negativação das certidões de dívida ativa já foram discutidos em diversas decisões judiciais. O Superior Tribunal de Justiça (STJ), inclusive, declarou a ilegalidade desse tipo de procedimento, o que seria fator impeditivo a que o CNJ procedesse tal recomendação, na opinião de Ophir Cavalcante. Ele acrescentou: "quando a matéria está judicializada, como no caso do protesto de certidões de dívida ativa, não cabe a manifestação do CNJ por existir controvérsia judicial que escapa do controle do órgão administrativo."
As certidões da dívida ativa são possíveis débitos lançados pelas Fazendas contra os contribuintes. "Como tal - observou Ophir -, essas dívidas gozam de  presunção de veracidade, sendo desnecessário o protesto das mesmas, pois essa iniciativa, além de não ser aplicável à relação do fisco com o contribuinte por ser ato ligado ao comércio, desvirtua a função do Estado". Ele ressalta que a decisão é preocupante também pelo fato de que existem lançamentos em dívida ativa muitas vezes  equivocados por parte dos servidores públicos, ou mesmo em razão do entendimento unilateral do fisco sobre determinada situação com a qual não concorda o contribuinte.
Além disso, alerta Ophir, a inscrição da dívida nos serviços de proteção ao crédito,"ao invés de diminuir o número de ações judiciais pode ter o efeito de aumentar, pois os contribuintes vão promover ações para evitar o constrangimento e até mesmo ajuizar ações por danos morais contra as Fazendas Públicas, uma vez negativados sem que tenham tido a oportunidade de se defender, o que é uma situação totalmente diversa de quando não se paga, por exemplo, um título de crédito". Para ele, essa postura, além de ter o intuito de constranger o contribuinte, acarretará ainda mais ônus ao mesmo, na medida em que ele acabará arcando com as despesas do cartório se quiser quitar o débito.
Outra questão grave, segundo o presidente nacional da OAB, é o fato de que a permissão para protesto das certidões de dívida ativa pode abrir portas à corrupção, com sérios prejuízos ao cidadão. "Imagine quanto poderá ser sorvido dos cofres públicos para pagar aos Cartórios de Protesto para que façam o apontamento dos débitos e a remessa para os serviços de proteção do crédito; basta um prefeito ou governador mal intencionado que seja grato pela ‘ajuda' que lhe foi dada para se eleger queira devolver a ‘gentileza' autorizando a remessa de todas as CDAS para o protesto, para que se abra a porta à corrupção".

domingo, 18 de abril de 2010

Penal Tributário - início da persecussão penal depende do lançamento defitinivo do tributo

Vejamos o seguinte artigo extraído da revista eletrônica ConJur, referente ao julgamento do HC 97.118/SP, pelo Supremo Tribunal Federal:
Empresários e sócios de cervejaria têm ação anuladaPor Fabiana SchiavonÉ vedado o início da persecução penal, em matéria tributária, antes de constituído definitivamente o crédito fiscal. Com base na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o ministro Ricardo Lewandowski concedeu liminar reconhecendo a nulidade de ação penal contra os empresários Caetano Schincariol Filho e Fernando Machado Schincariol, sócios da Cervejaria Malta, pertencente a Schincariol. No mérito do recurso, os sócios pedem o trancamento da ação.
Os empresários foram condenados pelo crime de “reduzir ou suprimir tributo” pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região. A Justiça determinou que eles fornecessem remédios e cestas básicas no valor de R$ 54 mil, mensalmente. No pedido de Habeas Corpus, os sócios argumentaram que a denúncia e sentença de primeiro grau foram produzidas antes da decisão de processo do Conselho de Contribuintes, que negou o pedido de crédito tributário feito pelos sócios. Com isso, alegaram “suposta ilegalidade das provas obtidas por meio de mandado de busca e apreensão, bem como com o alegado cerceamento de defesa pelo indeferimento de perícia requerida pela defesa”.
O ministro Lewandowiski apontou nulidade nas decisões por causa da necessidade de “lançamento definitivo do tributo” para que o Ministério Público iniciasse a persecução penal. “Anoto que a impetração sustenta, em suma, o desrespeito ao postulado da ampla defesa, em face do indeferimento de perícia acerca de extensa documentação constante dos autos, bem como a ausência de tipicidade dos fatos imputados aos pacientes, que geraria a nulidade da denúncia”.
Em seu voto, o ministro afirma que a jurisprudência do Supremo é no sentido de que o crime de sonegação fiscal tem caráter material, o que exige comprovar com exatidão quanto o contribuinte deve efetivamente. “Se o próprio credor permite a discussão administrativa do crédito para que se apure, com exatidão, o quantum debeatur, como é possível admitir-se a prática de sonegação fiscal, antes de concluído o procedimento correspondente?”, questionou o ministro.

sábado, 17 de abril de 2010

STJ - jurisprudência tributária recente

Segunda Turma

IR. ISENÇÃO. RESERVA REMUNERADA.
Trata-se de REsp em que o ente federado recorrente sustentava não ser possível o reconhecimento da isenção de IR sobre os valores recebidos pelo militar a título de reserva remunerada, uma vez que a legislação de regência trata apenas de proventos de aposentadoria e reforma. Alegava, ainda, omissão do tribunal a quo quanto à doença do recorrido, que fora erradicada após intervenção cirúrgica, argumentando que a possibilidade de recidiva da doença não seria motivo de seu enquadramento na norma isentiva. Questionava, também, o recorrente, o fato de que o laudo apresentado pelo recorrido não atendia aos requisitos legais exigidos pelo art. 30, § 1º, da Lei n. 9.250/1995, para o gozo do benefício fiscal da isenção, visto que não constava o respectivo prazo de validade exigido no caso de doenças passíveis de controle, tal como no caso. Inicialmente, observou-se que, efetivamente, não houve menção no acórdão à circunstância de a enfermidade (neoplasia maligna) ter sido erradicada, ou de o laudo médico não ter indicado prazo de validade. Tal omissão, contudo, entendeu-se irrelevante para o deslinde da questão, em razão da natureza da moléstia acometida ao particular, ora recorrido, isso porque, segundo a jurisprudência deste Superior Tribunal, em se tratando de neoplasia maligna, não se exige a demonstração da contemporaneidade dos sintomas nem a indicação de validade do laudo pericial ou a comprovação de recidiva da enfermidade, para que o contribuinte faça jus à isenção de IR prevista no art. 6º, XIV, da Lei n. 7.713/1988. Diante disso, a Turma entendeu haver similitude entre os efeitos decorrentes da reforma e da reserva remunerada (passagem para a inatividade), não cabendo fazer distinção para efeitos de concessão da isenção do IR. Desse modo, assentou que a reserva remunerada equivale à condição de inatividade, situação contemplada no referido artigo 6º, XIV da Lei n. 7.713/1988, de maneira que são considerados isentos os proventos percebidos pelo militar nessa condição. Ademais, destacou-se que a adoção desse entendimento, em que se buscou o real significado, sentido e alcance do benefício fiscal, não importa em ofensa ao art. 111 do CTN. Precedentes citados: REsp 981.593-PR, DJe 5/8/2009; REsp 1.088.379-DF, DJe 29/10/2008; REsp 967.693-DF, DJ 18/9/2007; REsp 734.541-SP, DJ 20/2/2006, e REsp 192.531-RS, DJ 16/5/2005. REsp 1.125.064-DF, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 6/4/2010.

quarta-feira, 14 de abril de 2010

STJ - jurisprudências de Dir. Administrativo recentes

Primeira Seção 

REPETITIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. NOTIFICAÇÃO PRÉVIA.
A Seção, ao apreciar recurso representativo de controvérsia (art. 543-C do CPC e Res. n. 8/2008-STJ), decidiu que o especialíssimo procedimento estabelecido na Lei n. 8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa), que prevê um juízo de delibação para recebimento da petição inicial conforme previsto no art. 17, §§ 8º e 9º, precedido de notificação do demandado, como disposto no art. 17, § 7º, somente é aplicável nas ações de improbidade administrativa típicas. No caso dos autos, a ação foi proposta como de responsabilidade civil contra prefeito com pedido no sentido de declarar nulas as concessões de adicionais de insalubridade, gratificações especiais, ajuda de custo e pagamento de horas extras a comissionados e diversos funcionários públicos municipais, bem como a indenização ao erário pela devolução atualizada dos benefícios percebidos pelos funcionários públicos. Anotou-se, também, que somente na apelação foi suscitada a impropriedade do rito pela inobservância do § 7º do art. 17 da citada lei, o qual prevê a notificação inicial do demandado. Entretanto, a apelação foi rejeitada pelo tribunal a quo ao argumento de ser cabível a dispensa da notificação, visto que a ação foi fundada em inquérito instaurado pelo parquet e que esse procedimento recolheu material probatório suficiente à instauração da demanda, tornando, assim, desnecessária uma defesa prévia. Para o Min. Relator, o acórdão deve ser confirmado, mas por outro fundamento, ou seja, por não se tratar de uma ação de improbidade típica. Explica que a instauração de inquérito civil no âmbito do qual se produz prova necessária à ação de improbidade é o procedimento padrão e normal em casos da espécie (arts. 14, § 3º, e 15 da lei em comento), mas nem por isso, proposta a ação, fica o juiz dispensado de promover o juízo de delibação para recebimento da inicial precedido da notificação prévia do demandado para se manifestar a respeito, conforme exige o art. 17, §§ 7º, 8º e 9º, da mesma lei. Observa que, no caso dos autos, a dispensa da notificação e a própria decisão delibatória sobre o recebimento da inicial não são atos processuais obrigatórios, porque não se trata de ação de improbidade administrativa típica, uma vez que não se pode confundi-la com uma simples ação de ressarcimento de danos ao erário, pois a ação em exame não contém pedido algum de aplicação ao infrator de quaisquer sanções político-civis, de caráter punitivo; há apenas o pedido de anulação de atos danosos ao erário e o de ressarcimento desses danos. REsp 1.163.643-SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 24/3/2010.
REPETITIVO. PRESCRIÇÃO. MULTA. MEIO AMBIENTE.
Trata-se de recurso representativo de controvérsia (art. 543-C do CPC e Res. n. 8/2008-STJ) em que a questão em debate resume-se à definição do prazo prescricional para a cobrança de multa administrativa por infração à legislação federal, no caso, a Lei n. 9.873/1999 (com os acréscimos da Lei n. 11.941/2009), nos autos de execução fiscal ajuizada pelo Ibama para cobrança de débito inscrito em dívida ativa. Ressaltou o Min. Relator que a questão já foi debatida no REsp 1.112.577-SP, DJe 8/2/2010, também sob o regime dos recursos repetitivos, mas somente quando a multa administrativa decorria do poder de polícia ambiental exercido por entidade estadual, situação em que não seria pertinente a discussão sob as duas leis federais citadas. Agora, no caso, como a multa foi aplicada pelo Ibama, entidade federal de fiscalização e controle do meio ambiente, é possível discutir a incidência daquelas leis federais, o que foi feito nessa hipótese. Diante disso, a Seção entendeu incidente o prazo de cinco anos (art. 1º da citada lei) para que, no exercício do poder de polícia, a Administração Pública Federal (direta ou indireta) apure o cometimento da infração à legislação do meio ambiente. Esse prazo deve ser contado da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que houver cessado a infração. Observou que o art. 1º da Lei n. 9.873/2009 estabeleceu o prazo para a constituição do crédito, não para a cobrança judicial do crédito inadimplido. Ressaltou, ainda, que, antes da MP n. 1.708/1998, convertida na Lei n. 9.873/1999, não existia prazo decadencial para o exercício do poder de polícia por parte da Administração Pública Federal, por isso a penalidade aplicada, nesses casos, sujeita-se apenas ao prazo prescricional de cinco anos segundo a jurisprudência deste Superior Tribunal, em razão da aplicação analógica do art. 1º do Dec. n. 20.910/1932. Ademais, a jurisprudência também já assentou que, por se tratar de multa administrativa, não é aplicável a regra geral de prescrição do CC, seja o de 1916 ou o de 2002. REsp 1.115.078-RS, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 24/3/2010.

REPETITIVO. LEGITIMIDADE ATIVA. CÂMARA.
A Seção, ao apreciar recurso representativo de controvérsia (art. 543-C e Res. n. 8/2008-STJ), reafirmou que as câmaras legislativas não detêm legitimidade para integrar o polo ativo de demanda em que se discute a exigibilidade de contribuições previdenciárias incidentes sobre a remuneração paga àqueles que exercem mandato eletivo municipal. Isso porque as câmaras de vereadores não possuem personalidade jurídica, mas apenas personalidade judiciária. Desse modo, só podem demandar em juízo para defender seus direitos institucionais, ou seja, aqueles relacionados com seu funcionamento, autonomia e independência. Assim, para aferir a legitimação ativa dos órgãos legislativos, é necessário qualificar a pretensão em análise para concluir se essa pretensão está relacionada aos interesses e prerrogativas institucionais. No caso dos autos, a câmara de vereadores ajuizou ação ordinária inibitória com pedido de tutela antecipada contra a Fazenda Nacional e o INSS, com o objetivo de afastar a incidência da contribuição previdenciária sobre os vencimentos pagos aos vereadores. Portanto, não se trata de defesa de prerrogativa institucional, mas de simples pretensão de cunho patrimonial. Precedentes citados: RMS 12.068-MG, DJ 11/11/2002; REsp 649.824-RN, DJ 30/5/2006; REsp 1.109.840-AL, DJe 17/6/2009; REsp 946.676-CE, DJ 19/11/2007; REsp 696.561-RN, DJ 24/10/2005 e REsp 241.637-BA, DJ 20/3/2000. REsp 1.164.017-PI, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 24/3/2010.
Primeira Turma 
PROCESSO ADMINISTRATIVO. DUMPING. LICENÇA. IMPORTAÇÃO.
A evidente prática de dumping tal qual aferida pelo Decex (órgão responsável por acompanhar os preços praticados em importações) impõe a negativa da licença de importação requerida quanto às mercadorias sujeitas ao regime de licenciamento (no caso, cadeados e cabos de aço). A Lei n. 9.019/1995, que trata da aplicação dos direitos previstos no acordo antidumping, não prevê a instauração de prévio processo administrativo para a apuração da prática de dumpimg prima facie evidente, isso porque a situação consolidar-se-ia caso se aguardasse o trâmite do processo. Precedente citado: REsp 855.881-PR, DJ 2/8/2007. REsp 1.048.470-PR, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 23/3/2010.
CONCURSO PÚBLICO. REEXAME. NOTA.
A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que o Poder Judiciário não pode substituir a banca examinadora de concurso público ou mesmo se imiscuir nos critérios de correção de provas e atribuição de notas, visto que o controle jurisdicional restringe-se à legalidade do concurso. Daí que a pretensão do recorrente de revisar a valoração de títulos apresentados em concurso público para ingresso nos serviços notariais e registrais estaduais esbarra naquele óbice intransponível, porque a pontuação que se pretende revisar decorreu de valoração engendrada pela comissão à luz de critérios estabelecidos no edital, fato não revelador de ilegalidade que autorize o controle judicial. Precedentes citados: RMS 27.954-RJ, DJe 19/10/2009; AgRg no RMS 27.808-MG, DJe 11/9/2009; RMS 26.735-MG, DJe 19/6/2008, e RMS 21.617-ES, DJe 16/6/2008. RMS 22.977-RS, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 23/3/2010.

PRESCRIÇÃO. PRAZO QUINQUENAL.
A possibilidade de a administração valer-se do prazo vintenário previsto no CC/2002 para impor sanções e de o administrado só ter o quinquenal do Dec. n. 20.910/1932 para veicular suas pretensões escapa dos cânones da razoabilidade e isonomia, princípios norteadores da atuação do administrador, máxime no campo sancionatório. Assim, as prescrições administrativas em geral, seja em ações judiciais tipicamente administrativas seja no processo administrativo, devem sujeitar-se ao prazo quinquenal previsto no referido decreto. Quanto ao crédito objeto de execução fiscal que não possui natureza tributária (como no caso, de multa ambiental), este Superior Tribunal já se posicionou no sentido de que o marco interruptivo da prescrição é o despacho do juiz que ordena a citação. Precedentes citados: REsp 444.646-RJ, DJ 2/8/2006; REsp 539.187-SC, DJ 3/4/2006; REsp 751.832-SC, DJ 20/3/2006; REsp 714.756-SP, DJ 6/3/2006; REsp 436.960-SC, DJ 20/2/2006; REsp 1.148.455-SP, DJe 23/10/2009; AgRg no AgRg no REsp 981.480-SP, DJe 13/3/2009; AgRg no Ag 1.041.976-SP, DJe 7/11/2008, e REsp 652.482-PR, DJ 25/10/2004. REsp 1.057.754-SP, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 23/3/2010.

Segunda Turma
CONTRATO ADMINISTRATIVO. RESCISÃO.
Na espécie, houve a rescisão de contrato por parte da Administração Pública de não prosseguir na construção de uma nova casa de detenção, em razão das rebeliões sangrentas que tomaram lugar no complexo prisional, sobretudo em função de sua localização em perímetro urbano. O contrato foi firmado na vigência do DL n. 2.300/1986 e sua rescisão ocorreu já na vigência da Lei n. 8.666/1993. Para o Min. Relator, como sustentado pela recorrente, embora as rebeliões sejam uma constante no sistema carcerário brasileiro, a extensão e os impactos daquelas ocorridas no presídio Carandiru extrapolaram qualquer perspectiva de previsão governamental, o que acarreta, sem dúvida, a caracterização da força maior ou caso fortuito. A imprevisibilidade, importante aos contratos administrativos, diz não apenas com a ocorrência de certo fato, mas também com os efeitos de certo fato (casos em que a ocorrência era previsível, mas a amplitude das consequências não). Destacou o Min. Relator que, tendo ocorrido os motivos que ensejaram a rescisão, bem como a própria rescisão, depois de 1993, aplica-se a Lei n. 8.666/1993. É que a rescisão legal dos contratos administrativos será sempre regida pela lei em vigor na data do acontecimento que a ensejou, e não na data em que o contrato foi firmado. Por se tratar de contratos administrativos, é evidente que o regime jurídico de suas vicissitudes (aditivos e rescisões, e. g.) será o da lei em vigor, e não o da lei anterior. É essa, pois, a extensão do art. 121 da Lei de Licitações e Contratos vigente: os requisitos de exigência, validade e eficácia serão os da lei anterior. Mas o regime das vicissitudes contratuais, como ocorre com a sistemática da rescisão, será o da lei nova, se os fatos remontarem à sua época. Mesmo que assim não fosse, o art. 69, § 2º, do DL n. 2.300/1986, quando trata das parcelas devidas ao particular na rescisão ocorrida por razões de interesse público, tem previsão idêntica ao art. 79, § 2º, da Lei n. 8.666/1993. Dessa forma, considerando os fatos que subjazem à hipótese, entende o Min. Relator que a não construção de uma nova casa de detenção deveu-se exclusivamente a fortes razões de interesse público, o que enseja a incidência do art. 69, § 2º, do DL n. 2.300/1986. Embora voltado inicialmente à Administração Pública Federal, centralizada e autárquica, esse decreto (art. 1º) incide nos contratos firmados por sociedade de economia mista estadual (como na espécie), na medida do que dispõem seus arts. 85 e 86. Diante disso, a Turma deu parcial provimento ao recurso para fazer incidir, no caso concreto, apenas o art. 79, § 2º, da Lei n. 8.666/1993 ou o art. 69, § 2º, do DL n. 2.300/1986, conforme se entender aplicável à espécie a Lei n. 8.666/1993 ou o DL n. 2.300/1986. Precedentes citados: REsp 1.112.895-SP, DJ 2/12/2009, e REsp 202.430-SP, DJ 18/10/1999. REsp 710.078-SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 23/3/2010.