Concurso Público - Ministério Público do Estado do Ceará lança edital para Promotor de Justiça

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Ainda sobre taxas...

Ainda sobre o tema de um de nossos posts de ontem, temos a seguinte jurisprudência recente de nosso Supremo Tribunal Federal, da qual, vale a pena transcrição.

TAXA DE COLETA DE LIXO. CONSTITUCIONALIDADE. SÚMULAS VINCULANTES Ns. 19 e 29.

1. "A taxa cobrada exclusivamente em razão dos serviços públicos de coleta, remoção e tratamento ou destinação de lixoou resíduos provenientes de imóveis, não viola o art. 145, II, da Constituição Federal" (Sumula Vinculante n.º 19).

2.  "É constitucional a adoção, no cálculo do valor de taxa , de um ou mais elementos da base de cálculo própria de determinado imposto, desde que não haja integral identidade entre uma  base e outra" (Súmula Vinculante n.º 29).

Agravo Regimental desprovido.

(STF; AI - AgR 632.521; PR; 2ª T.; Rel. Ministro Ayres Britto; DJE 25.04.2011; p. 33)

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STJ - nem toda transgressão disciplinar é improbidade administrativa

Assessor jurídico que acumulou cargos públicos não cometeu ato de improbidade 

A Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) confirmou o entendimento de que um servidor público que acumulou cargos de assessor jurídico em dois municípios do Rio Grande do Sul não cometeu nenhum ato de improbidade, mas apenas uma irregularidade. Com essa posição, a Turma manteve decisão do relator do caso, ministro Humberto Martins, que havia rejeitado recurso do Ministério Público do Rio Grande do Sul.
Para o relator, embora a acumulação de cargos seja proibida pela Constituição, o servidor realizou rigorosamente os serviços de assessor jurídico e recebeu pouco pelas atividades, o que não gerou enriquecimento ilícito. Por essa razão, ele não poderia ser condenado por improbidade administrativa, já que também não houve dano ao erário.
O Ministério Público estadual moveu ação de improbidade para enquadrar o servidor na Lei 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa), pela suposta prática de ato contrário aos princípios da administração pública.
O juiz de primeira instância entendeu que não estava caracterizado o ato de improbidade, por não haver dolo ou culpa na conduta do réu, nem prejuízo ao erário. O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS) manteve a sentença, decisão contra a qual o Ministério Público interpôs recurso especial no STJ.
Segundo o ministro Humberto Martins, a Lei 8.429 resguarda os princípios da administração pública sob o prisma do combate à corrupção, da imoralidade qualificada e da grave desonestidade funcional. Porém, não se ocupa de punir meras irregularidades administrativas ou transgressões disciplinares, as quais devem ser processadas e julgadas em foro disciplinar adequado.
O ministro observou que, na hipótese de acumulação de cargos, havendo a efetiva prestação de serviço, o valor irrisório da contraprestação paga ao profissional e a boa-fé do contratado, deve ser afastada a hipótese de enquadramento em ato de improbidade administrativa – sobretudo quando as circunstâncias do caso evidenciam a ocorrência de simples irregularidade e a inexistência de desvio ético ou inabilitação moral para a função pública. Entre outras penas, a Lei de Improbidade prevê a perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos.
“Sabe-se que a Lei 8.429 é instrumento salutar na defesa da moralidade administrativa, porém a sua aplicação deve ser feita com cautela, evitando-se a imposição de sanções em face de erros toleráveis e meras irregularidades”, acrescentou.
Como esse entendimento já está consolidado na jurisprudência do STJ, o relator havia rejeitado o recurso em decisão monocrática, o que levou o Ministério Público a recorrer ao colegiado da Segunda Turma – onde a posição do ministro foi mantida.

Fonte: portal do STJ, ref. ao julgamento do REsp 1245622/RS

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"professor sofre!"

Recebi de um colega professor o seguinte e-mail, o qual decidi compartilhar com os leitores, por retratar uma realidade embora "satirizada". Segundo consta, a autoria seria do homorista Jô Soares:

O material escolar mais barato que existe na praça é o professor!
Se É jovem, não tem experiência.
Se É velho, está superado.
Se Não tem automóvel, é um pobre coitado.
Se Tem automóvel, chora de 'barriga cheia'.
Se Fala em voz alta, vive gritando.
Se Fala em tom normal, ninguém escuta.
Se Não falta ao colégio, é um 'caxias'.
Se Precisa faltar, é um 'turista'.
Se Conversa com os outros professores, está 'malhando' os alunos.
Se Não conversa, é um desligado.
Se Dá muita matéria, não tem dó do aluno.
Se Dá pouca matéria, não prepara os alunos.
Se Brinca com a turma, é metido a engraçado.
Se Não brinca com a turma, é um chato.
Se Chama a atenção, é um grosso.
Se Não chama a atenção, não sabe se impor.
Se A prova é longa, não dá tempo.
Se A prova é curta, tira as chances do aluno.
Se Escreve muito, não explica.
Se Explica muito, o caderno não tem nada.
Se Fala corretamente, ninguém entende.
Se Fala a 'língua' do aluno, não tem vocabulário.
Se Exige, é rude.
 Se Elogia, é debochado.
 Se O aluno é reprovado, é perseguição.
 Se O aluno é aprovado, deu 'mole'.
 É, o professor está sempre errado, mas, se conseguiu ler até aqui,
agradeça a ele!

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Taxa estadual de combate a incêndios (Mato Grosso) é contestada

Empresários e produtores rurais de Mato Grosso alegam que a cobrança da Taxa de Combate a Incêndio (Tacin) pela Secretaria de Fazenda (Sefaz) é ilegal. Nesta quarta-feira (27) representantes das federações do Comércio, das Indústrias, da Agricultura e Pecuária, das Câmaras de Dirigentes Lojistas (CDLs) e outras entidades se reúnem com o secretário de Fazenda, Edmilson José dos Santos, para discutir como a cobrança será feita.

Para o setor agropecuário, a ilegalidade está na ausência das unidades rurais na tabela de cobrança. Conforme explica o Departamento de Tributos da Federação de Agricultura e Pecuária (Famato), a regulamentação da lei que institui a Tacin justifica que a cobrança das unidades imobiliárias deverão ser conforme uma tabela presente na primeira versão da lei, de 1982, em que não consta metodologia para propriedades rurais, com exceção de unidades agroindustriais que possuam silos ou armazéns.

Neste caso, o advogado tributarista, Bruno Rocha, argumenta que as taxas podem ser cobradas em locais que têm à disposição o serviço do Corpo de Bombeiros, o que não é o caso das unidades rurais, que ficam longe do alcance da instituição.

Dentro da cidade, a Câmara de Dirigentes Lojistas de Cuiabá (CDL) ressalta que as taxas só podem ser cobradas sobre serviços prestados, e não sobre potenciais serviços a serem utilizados. Advogado da entidade, Otacílio Peron, afirma que como se trata de uma taxa, não poderia configurar na conta corrente das empresas a e afirma que a cobrança deverá ser para o proprietário do imóvel, não para os locatários. Por meio de nota, a Sefaz informou que a prorrogação do recolhimento da Tacin para o dia 31 de agosto será publicada hoje (27) no Diário Oficial do Estado.

por Laís Costa Marques  / Redação do Gazeta Digital

PS> Algumas considerações tenho a fazer:

1) Além da taxa cobrada no exercício do poder de polícia (o que não é o caso), conforme assentado constitucionalmente, somente podem ser cobradas taxas em função da prestação de um serviço público específico e divisível, colocado à disposição do contribuinte (potencialmente) ou efetivamente prestado. Não há fato gerador de taxa se não há sequer uma unidade administrativa hábil a fornecer ou prestar aquele serviço (público) supostamente remunerável pela exigência fiscal proposta. O serviço, ensejador da cobrança, tem que existir de fato. A utilização é que pode ser potencial ou efetiva, por parte do administrado-usuário.

 2) Penso que o serviço em testilha é uti universi, devendo ser custeado pela receita geral do estado (notadamente com a arrecadação dos impostos estaduais). Assim, conforme jurisprudência  'maciça' de nosso STF, em se tratando de serviços inespecíficos, indivisíveis ou "uti universi" não haveremos - juridicamente - que cogitar na cobrança de uma taxa. Para melhor ilustrar, basta recordar que o serviço de combate a incêndios compõe o plexo "segurança pública" - algo absolutamente indivisível - dever do Estado e direito de todos, assim como a saúde.

3) O valor de uma taxa não pode ser eleito de forma aleatória. Deverá ser formulado em correspondência com o custo do serviço prestado (ainda que pontencialmente usufruído). A base de cálculo, por sua vez, deve ter consonância com fato gerador da respectiva obrigação tributária, já que representa sua quantificação. Por fim, a base de cálculo de uma taxa não pode ser idêntica a de outro imposto já discriminado na Constituição Federal de 1988.

4) Assim, conclusivamente, pelas informações constantes no que foi noticiado, dificilmente uma taxa desta  natureza pode encontrar fundamento em nossa Constituição Federal, devendo a sociedade de contribuintes  locais se organizar, no intuito de fazer cumprir o texto da Lei Maior - exercício da cidadania tributária contra o autoritarismo e a ganância arrecadatória.

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STF - cobraça de IPTU de imóvel público cedido a particular será apreciada

STF analisará cobrança de IPTU de imóvel público cedido a empresa privada

A obrigatoriedade ou não de pagamento de IPTU (Imposto Predial e Territorial Urbano) de imóvel de propriedade da União cedido para empresa privada que explora atividade econômica será analisada pelo Supremo Tribunal Federal (STF). Como a matéria recebeu status de Repercussão Geral, a decisão a ser tomada pela Suprema Corte terá de ser aplicada a todos os processos (recursos extraordinários) que tratam de matéria idêntica.

O caso será discutido no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 601720, de autoria do Município do Rio de Janeiro. No processo, o município afirma que a regra da imunidade recíproca – que veda aos entes da Federação (União, Estados, Municípios e Distrito Federal) cobrar impostos uns dos outros – não se aplica a imóveis públicos cedidos a particulares que exploram atividade econômica, ou seja, quando o imóvel não tem destinação pública.

No caso em análise, um contrato de concessão de uso de imóvel foi firmado entre a Infraero (Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária) e uma concessionária de veículos que, por meio de uma ação anulatória de débito-fiscal, teve reconhecida a imunidade tributária recíproca sobre a cobrança do IPTU, em razão de o imóvel ser de propriedade da União. Contudo, o Município do Rio de Janeiro sustenta que consta no próprio contrato de concessão cláusula expressa no sentido de que a empresa concessionária deveria pagar os tributos fundiários municipais.

Ao acolher o pedido da concessionária, a Justiça do Rio de Janeiro entendeu pela impossibilidade de cobrança do IPTU de empresa que não detém nem o domínio nem a posse do bem, com base no artigo 34 do Código Tributário Nacional.

O relator do recurso extraordinário, ministro Ricardo Lewandowski, afirmou que “o tema apresenta relevância do ponto de vista jurídico” porque a definição sobre o alcance da imunidade tributária recíproca (prevista na alínea “a” do inciso VI do artigo 150 da Constituição Federal) em relação a imóveis que pertencem a entes públicos, mas são utilizados por concessionários ou permissionários para exploração de atividade econômica com fins lucrativos, “norteará o julgamento de inúmeros processos similares que tramitam (no Supremo) e nos demais tribunais brasileiros”.

Segundo Lewandowski, é necessário avaliar a possibilidade de particulares integrarem a relação jurídico-tributária na qualidade de contribuintes de IPTU que eventualmente recaia sobre imóveis que pertençam a entes da Federação. Ele observou ainda que a discussão tem repercussão econômica porque a solução da questão poderá causar “relevante impacto financeiro no orçamento de diversos municípios”.

O Tribunal reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada, vencido o ministro Ayres Britto. O status de Repercussão Geral de um recurso extraordinário somente pode ser negado com a manifestação de dois terços dos ministros do Supremo, ou seja, com oito votos.

 

Fonte: portal do STF

 

PS> Ouso opinar que a matéria será decidia a favor da imunidade. Justifico: 

1) As "imunidades tributárias" (diferentemente das "isenções") devem ser interpretadas da forma mais ampla possível, no intuito de buscar, alcançar, o valor, significado, que tem por trás da norma imunizante (interpretação teleológica). No caso, o valor respaldado é o "pacto federativo" - cláusula pétrea de nossa ordem jurídica;  e, 2)  não há de se confundir "contribuinte de fato" com "contribuinte de direito". O próprio STF tem decisões no sentido de não conferir, ao contribuinte de fato, uma imunidade a que faria "jus" o contribuinte de direito (um exemplo emblemático disto seria o contrário do que está sendo julgado: o imóvel pertence a particular e é alugado à União - hipótese de não configuração da imunidade tributária).

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Concurso público - outra decisão do STJ favorável ao direito de nomeação

Expectativa de concursado vira direito à nomeação se contratação temporária revela vaga

A mera expectativa de direito à nomeação, por parte de candidato aprovado em concurso cujo prazo de validade ainda não venceu, transforma-se em direito subjetivo de ser nomeado quando a contratação de servidores temporários comprova a necessidade da administração em preencher vagas existentes. Com essa consideração, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) confirmou decisão do ministro Napoleão Nunes Maia Filho e garantiu a nomeação de uma candidata ao cargo efetivo de médica oftalmologista na Universidade Federal Fluminense (UFF).
A candidata entrou na Justiça do Rio de Janeiro alegando que, apesar de ter ficado em terceiro lugar no concurso público, foi preterida pela administração, que contratou, em caráter temporário e excepcional, profissionais médicos para a prestação de serviço no Hospital Universitário Antônio Pedro – entre eles um oftalmologista.
Segundo a defesa da candidata, a contratação precária de servidores temporários dentro do prazo de validade do concurso transforma a mera expectativa de direito à nomeação em direito líquido e certo, pois comprova a existência de vagas e o interesse público no seu preenchimento.
O Tribunal Regional Federal da 2a. Região (TRF2) não reconheceu o direito, afirmando que a candidata não foi preterida. “A contratação temporária de médico oftalmologista, levada a efeito pela administração por meio de processo seletivo simplificado (Lei 8.745/93), realizado dentro do prazo de validade do certame anterior, não gera preterição, a qual só ocorreria se tal medida tivesse sido adotada em uma circunstância distinta, em que se constatasse a existência de cargo público de provimento efetivo vago”, afirmou o TRF2.
Ao examinar recurso especial da candidata, o relator, ministro Napoleão Maia Filho, reconheceu que ela tem razão em sua pretensão de ser nomeada. Segundo o ministro, a habilitação em concurso não cria, para o aprovado, o imediato direito à nomeação, mas somente uma expectativa de direito. “Por outro lado, caso haja omissão ou recusa na nomeação de candidato devidamente aprovado em concurso público, cujo prazo ainda não expirou, e se ficar comprovada nos autos a necessidade da administração em preencher vagas existentes, este passa a ter direito subjetivo a ser nomeado”, ressaltou.
O relator deu provimento ao recurso em decisão monocrática. A universidade entrou com agravo regimental contra a decisão, mas, como já existe entendimento pacífico sobre o assunto no STJ, a Quinta Turma manteve a posição do ministro. “A manutenção de contratos temporários para suprir a demanda por médicos oftalmologistas demonstra a necessidade premente de pessoal para o desempenho da atividade, revelando flagrante preterição daqueles que, aprovados em concurso ainda válido, estariam aptos a ocupar o cargo – circunstância que, a teor da jurisprudência desta Corte Superior, faz surgir o direito subjetivo do candidato à nomeação”, concluiu o ministro.

 

Fonte: portal do STJ, ref. ao julgamento do REsp 1124373-RJ

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STJ - Parcelamento de crédito tributário suspende a pretensão punitiva e a prescrição

Parcelamento de débito tributário suspende pretensão punitiva e prescrição

É correta a suspensão da pretensão punitiva – e, por consequência, do prazo de prescrição – contra pessoa física acusada de sonegação fiscal, quando firmado parcelamento do débito tributário. Esse foi o entendimento da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) ao analisar o caso de contribuinte acusada de redução do Imposto de Renda, com prestação de declarações falsas às autoridades fiscais ao omitir informação de ganhos na alienação de bens e direitos.
A contribuinte, que vinha sendo investigada por suspeita de crime tributário, obteve parcelamento do débito na Secretaria da Receita Federal, de acordo com o artigo 9º da Lei 10.684/03. Diante disso, o Ministério Público opinou pela suspensão da pretensão punitiva do Estado e também pela suspensão do prazo de prescrição do crime. Na primeira instância, o juízo da 12° Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal foi além e decidiu tornar extinta a punibilidade no caso.
O Ministério Público interpôs recurso para anular a decisão de primeira instância, sustentando que, durante o período em que a pessoa física estiver incluída no regime de parcelamento, tanto a pretensão punitiva quanto a prescrição devem ficar suspensas, porém não há motivo para a extinção da punibilidade, que só ocorrerá com o pagamento da última parcela do débito tributário.
O Tribunal Regional Federal da 1° Região (TRF1), ao julgar o recurso, determinou o regular andamento do procedimento investigatório e condicionou a eventual suspensão da pretensão punitiva à posterior propositura da ação penal. A defesa da contribuinte interpôs recurso no STJ, sustentando que não havia justa causa para a investigação, nem para a ação penal à qual ficou sujeita após o julgamento da segunda instância. Para a defesa, a decisão do TRF1 extrapolou o pedido do recurso, caracterizando julgamento extra petita.
A defesa pretendia impedir o prosseguimento do processo investigatório e suspender a pretensão punitiva, assim como o prazo de prescrição, alegando que o parcelamento firmado administrativamente estava sendo regularmente pago. Em seu parecer, o Ministério Público afirmou que, em casos similares, o Estado somente deve punir quando houver inadimplemento do contribuinte no refinanciamento da dívida.
A relatora do caso na Sexta Turma, ministra Maria Thereza de Assis Moura, reconheceu que houve julgamento extra petita e que a posição adotada pelo TRF1 divergiu do entendimento do STJ. Segundo ela, com o parcelamento do débito tributário, devem ser suspensas a pretensão punitiva e a prescrição do crime, “pois o escopo maior da norma penal é o pagamento do tributo”.
A ministra afirmou ainda que aguardar a decisão da administração tributária, à qual cabe fazer o lançamento definitivo, “não importa violação à independência das esferas administrativa e judiciária”. Com a decisão unânime, o procedimento investigatório foi suspenso até a quitação do parcelamento do débito concedido administrativamente.

Fonte: Portal do STJ, ref. ao julgamento do HC 100954/DF

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Terminologias

Não confunda: Direito Penal Tributário com Direito Tributário Penal.

Direito Penal Tributário: ramo do Direito Penal que traz a tipificação de condutas tidas como crimes (antijuridicidade) de índole tributária.

Direito Tributário Penal: ramo do Direito Tributário que trata das normas que punem infrações de natureza tributário-administrativa.

PS> Pode parecer besteira; mas, a linguagem escorreita faz parte da excelência de um profissional do Direito.

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Ampliação das deduções legais na base de cálculo do ISS será objeto de análise legislativa

A Câmara analisa proposta que permite a dedução da base de cálculo do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) das parcelas relativas aos materiais fornecidos por prestadores de serviços adquiridos de terceiros. Hoje, a Lei Complementar 116/03 permite somente a dedução dos valores dos materiais fabricados pela própria empresa. A medida está prevista no Projeto de Lei Complementar (PLP) 36/11.

O autor da proposta, deputado Edmar Arruda (PSC-PR), explica que o Decreto-Lei 406/68 já permite a isenção das parcelas relativas a materiais adquiridos de terceiros. Segundo ele, contudo, o Decreto-lei não foi recepcionado por alguns municípios. "Poucos são os entes políticos municipais que mantiveram a isenção do ISS", disse.

Arruda lembra que o Supremo Tribunal Federal (STF) já decidiu em favor da possibilidade de dedução da base do ISS de gastos com materiais de construção, independentemente de terem ou não sido produzidos pela própria construtora. "Esse entendimento está em harmonia com as necessidades dos contribuintes que em muitos casos não têm sido levadas em conta, sendo comum o desrespeito de diversos princípios tributários, como, por exemplo, o da anterioridade", argumentou o deputado. Segundo ele, a aprovação da proposta evitaria ações judiciais em razão da divergência entre a prática dos municípios e o entendimento do STF.

Tipos de serviço
O PLP 36/11 também amplia os tipos de serviço que se enquadram nos casos de dedução da base de cálculo do ISS. Hoje, a regra vale somente para as obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e para as reformas de edifícios, estradas, pontes e portos. Pela proposta, a dedução valerá para diversos serviços relativos a engenharia, arquitetura, geologia, urbanismo, construção civil, manutenção, limpeza, meio ambiente, saneamento e outros similares.

Tramitação
A proposta, que tramita em regime de prioridade, será analisada pelas comissões de Finanças e Tributação e de Constituição e Justiça e de Cidadania antes de ser votada em Plenário.

Reportagem – Carolina Pompeu
Edição – Regina Céli Assumpção

Fonte: Agência Câmara de Notícias, com as informações da Fenacon

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PIS/COFINS faturas telefônicas - agora sim... chegou a hora de a "onça beber água"!

Durante muito tempo venho sustentando [Links (1); (2); (3); (4); (5)...] a tese de inconstitucionalidade do repasse direto ao usuário/consumidor de energia elétrica, telefonia (móvel ou fixa) dos tributos federais PIS- COFINS, nas faturas. É que ambas exações fiscais incidem sobre o "faturamento" e não sobre o consumo de energia elétrica, ou de telefonia. Ademais, o único tributo que pode ser repassado (diretamente) ao consumidor final é o ICMS em face da própria sistemática constitucional de cálculo da não-cumulatividade (tributo que integra sua própria base de cálculo etc.. etc...) e da existência de uma lei complementar formalmente e materialmente válida neste sentido.

Contudo, em sede de recurso julgado sob o rito dos "repetitivos", o STJ  (1ª Seção) tinha dado ganho de causa às operadoras/concessionárias, e, portanto, julgado desfavoravelmente aos consumidores (o tema é de Direito do Consumidor, embora influenciado pelo Direito Tributário quanto aos conceitos e institutos empregáveis). 

Haveria dito eu, na ocasião, que a matéria careceria de apreciação pelo STF, pois, repercussão geral e índole constitucional não lhe faltariam... ACERTEI!

Alguns "defensores" de tais abusividades chegaram a criticar veementemente a tese por mim sustentada, desdenhando-a, restringindo-se, contudo, simplesmente,  a contra-argumentar que existiria uma lei (ao que parece formalmente "ordinária") que autorizaria tal atrocidade jurídica. 

Ora, não convém esquecer que toda lei - embora vigente - goza de presunção de validade apenas relativa [isto, levando em conta a existência de uma "lei" no sentido formal (instruções normativas recuso-me até a comentá-las em face de sua insignificância jurídica para o deslinde desta e de muitas outras questões que envolvam matéria Tributária)].

Pois bem... vamos à seguinte notícia colhida do portal do STF, que, muito reacende a discussão (e, desta vez, com os valiosos 'ares' constitucionais):

Processo com repercussão geral discute PIS e Cofins em faturas telefônicas

Por unanimidade dos votos, foi reconhecida repercussão geral da matéria constitucional em debate no Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 638484. A questão analisada pelo Plenário Virtual do Supremo Tribunal Federal (STF) trata da necessidade de lei complementar para definir se é possível o repasse, em faturas telefônicas, do PIS (Programa de Integração Social) e da Cofins (Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social) aos contribuintes usuários dos serviços de telefonia, nos termos do artigo 146, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal.
O recurso questiona decisão que negou processamento de recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJ-RS). O autor do agravo possui contrato de prestação de serviços referente a um terminal telefônico e alega que mensalmente vem sofrendo repasse ilegal e abusivo do PIS e da Cofins sobre a sua fatura.
“Tais contribuições sociais incidem sobre o faturamento da empresa, mas mensalmente são repassadas aos consumidores, de forma ilegal, imoral e inconstitucional”, alega o autor. Ele sustenta, ainda, que o caso não se refere a impostos, mas a contribuições sociais e “estas não podem ser repassadas aos consumidores finais”.
O recorrente sustenta ainda que o repasse, pela empresa, de contribuições sociais aos seus consumidores é uma prática abusiva e viola o artigo 5°, inciso II, e o artigo 146, inciso III, da CF, além do artigo 97 do Código Tributário Nacional (CTN) e os artigos 39 e 51, parágrafo 1°, inciso III, do Código de Defesa do Consumidor (CDC).
O ministro Cezar Peluso, relator do recurso, considerou admissível o agravo, convertendo-o em recurso extraordinário. Para o ministro, a questão transcende os limites subjetivos da causa, tendo em vista que é capaz de se reproduzir em inúmeros processos por todo o país, “além de envolver matéria de relevante cunho político e jurídico, de modo que sua decisão produzirá inevitável repercussão de ordem geral”.
O Plenário Virtual da Corte reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada, mas, no mérito, não reafirmou a jurisprudência dominante sobre a matéria, que será submetida a julgamento posterior.

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Razoável duração do procedimento administrativo

Saba-se que o inciso LXXVIII foi acrescido ao artigo 5º da Constituição Federal de 1988, através do que se apelidou de "Reforma do Judiciário" promovida  pela Emenda Constitucional n.º 45/2004. 

Nele (inciso LXXVIIII, art. 5º, CF) foi inserido a garantia segundo a qual: a todos, no âmbito do administrativo ou judicial, serão assegurados à celeridade na tramitação dos processos. É que o administrado não deverá ficar, indefinidamente, no tempo, à espera de um parecer ou decisão administrativa ou judicial. 

E não adianta argumentar, como preferem alguns, que a demora no julgamento não traria prejuízo algum ao contribuinte, já que as reclamações e os recursos apresentados tempestivamente suspenderiam a exigiblidade do crédito tributário respectivo, conforme proclama o Código Tributário Nacional.

A administração, bem como o Poder Judiciário, têm o poder-dever de julgar dentro de um 'prazo razoável' (nem mais nem menos do que precisaria de tempo para proferir um julgamento justo), sob pena de transgressão a uma garantia constitucional (devido processo legal). Isto, independentemente, de causar ou não prejuízos concretos ao administrado ou jurisdicionado (o prejuízo está implícito na demora  injustificada -  questões de 'segurança jurídica', 'moralidade' e 'eficiência' no serviço público).

Vejamos o seguinte julgado acerca da exegese acima, colhida do TRF1, em sede de julgamento de um recurso necessário no MS 2009.38.09.001681-5-MG, o qual trataria de um pedido de restituição de Imposto de Renda:

PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DE IMPOSTO DE RENDA. APRECIAÇÃO ASSEGURADA. OBSERVÂNCIA DOS PRICÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA EFICIÊNCIA, DA MORALIDADE E DA RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO (CF. Art. 5º, LXXVIII). I. Compete à Adminnistração Pública examinar e decidir os requerimentos que lhe sejam submetidos à apreciação, no menor tempo possível, sob pena de violação aos princípios da eficiência, da moralidade e da razoável duração do processo, conforme preceitua a Lei n.º 9.784/99 e os dispositivos insertos nos arts. 5º, LXXVIII, e 37, caput, da Constituição Federal, que a todos assegura o direito à celeridade na tramitação dos procedimentos administrativos. II. Remesa oficial desprovida. Sentença confirmada. (TRF 1ª R.; RN - MS 2009.38.09.001681-5; MG; 8ª T.; Rel. Des. Fed. Souza Prudente; DJF1 25.03.11; p. 602).

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Terminologia Jurídica: evasão, elisão e elusão fiscal

Ricardo Alexandre, em sua obra (Direito Tributário Esquematizado. 4ª ed. rev. e atual. São Paulo: Método, 2010. p 287-290), define o que seria a “elusão fiscal”, diferenciando-a da “evasão” e da “elisão”, nos seguintes termos:

“A elisão fiscal é a conduta consistente na prática de ato ou celebração de negócio legalmente enquadrado em hipótese visada pelo sujeito passivo, importando isenção, não incidência, incidência menos onerosa do tributo. A elisão é verificada, no mais das vezes, em momento anterior àquele em que normalmente se verificaria o fato gerador. Trata-se de planejamento tributário, que encontra guarida no ordenamento jurídico, visto que ninguém pode ser obrigado a praticar negócio de maneira mais onerosa.

(...)

A evasão fiscal é uma conduta ilícita em que o contribuinte, normalmente após a ocorrência do fato gerador, pratica atos que visam a evitar o conhecimento do nascimento da obrigação tributária pela autoridade fiscal. Aqui o fato gerador ocorre, mas o contribuinte o esconde do Fisco, na ânsia de fugir à tributação.

(...)

Por fim, nos casos denominados pela doutrina de elusão fiscal (ou elisão ineficaz), o contribuinte simula determinado negócio jurídico com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador. Trata-se de um ardil caracterizado primordialmente pelo que a doutrina denomina de abuso das formas, pois o sujeito passivo adota uma forma jurídica atípica, a rigor lícita, com escopo de escapar artificiosamente da tributação”.

Exemplos:

a) elisão fiscal (lícita): planejamento tributário, no que concerne ao aproveitamento créditos de PIS/COFINS;

b) evasão fiscal (ilícita): escrituração de notas fiscais por valor inferior ao da operação de circulação de mercadorias ou de prestação de serviços;

c) elusão fiscal (ilícita): alguém realiza, de fato, uma doação (ITCMD estadual); mas o contribuinte confere ao negócio forma jurídica de uma compra-e-venda (ITBI municipal) por saber que alíquota deste (municipal) é menor do que a daquele (estadual).

A doutrina, normalmente, costuma elencar somente as duas primeiras formas acima, considerando a elusão uma 'espécie' de elisão ineficaz. Daí, o termo utilizado pelos doutrinadores (inapropriado, diga-se de passagem) "norma geral antielisiva", ao referirem-se ao parágrafo único do artigo 116 do CTN (ainda pendente de regulamentação pelas Fazendas Públicas):  A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária.

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STF - Execução Fiscal - não cabe apelação por crédito tributário diminuto

Impossibilidade de recurso em execução fiscal inferior a 50 ORTN é constitucional

O artigo 34 da Lei 6.830/80 - que afirma ser incabível a apelação em casos de execução fiscal cujo valor seja inferior a 50 ORTN (Obrigações Reajustáveis do Tesouro Nacional) – é compatível com os princípios constitucionais do devido processo legal, do contraditório, da ampla defesa, do acesso à jurisdição e do duplo grau de jurisdição. Essa foi a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF) reafirmada pelo Plenário Virtual da Corte no Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 637975.

O processo é de autoria do Estado de Minas Gerais contra decisão do Tribunal de Justiça mineiro (TJ-MG) que, em sede de agravo regimental, confirmou a decisão do relator e do juízo de primeiro grau, inadmitindo recurso de apelação interposto contra sentença em embargos a execução fiscal de valor inferior a 50 ORTN.

Ao verificar a presença dos requisitos formais de admissibilidade, o ministro Cezar Peluso (relator) deu provimento ao agravo e o converteu em recurso extraordinário. Ele lembrou que a Corte possui jurisprudência firmada no sentido de que o artigo 34 da Lei 6.830/80 está de acordo com o disposto no artigo 5º, incisos XXXV e LIV, da Constituição Federal, como se vê nos julgamentos dos REs 460162, 140301 e do Agravo de Instrumento (AI) 710921.

Ainda conforme a jurisprudência do Supremo, o inciso II do artigo 108 da CF “não é norma instituidora de recurso”. Segundo o STF, tal dispositivo apenas define a competência para o julgamento daqueles criados pela lei processual. “Nada impede a opção legislativa pela inviabilidade de inconformismo dirigido à segunda instância”, entende a Corte, que decidiu que o artigo 108, inciso II, da CF não revogou tacitamente o disposto no artigo 34 da Lei 6830/80.

Dessa forma, o Plenário Virtual do Supremo reafirmou a jurisprudência da Corte para negar provimento ao recurso extraordinário.

Fonte: portal do STF

PS> No Código Tributário Nacional, a questão encontra também amparo (art. 172, II) e, normalmente, nas legislações triutárias se encontra previsão para dispensa de créditos tributários (em lei) cujo valor torne a execução (cobrança) antieconômica.

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Afinal, o ISS é devido no local da prestação dos serviços ou da 'sede' da empresa?

O conflito entre municípios (conflito ativo de competência tributária), em matéria de ISSQN (art. 156, III, CF), é bem antigo. Engana-se quem pensa que a lei complementar n.º 116, de 31.07.2003 superou a questão, ao revogar o artigo 12 do Decreto-Lei 406/68. É que a problemática persiste, principalmente com o avançar do instituto da responsabilidade tributária (retenção na fonte de ISS) atribuida, por lei local, aos tomadores de serviços prestados por empresas sediadas em municípios diversos ao que a prestação foi realizada. Para mim, particularmente, o imposto deverá é devido e, consequentemente, deverá ser recolhido em favor do município em que os serviços forem prestados, independentemente da existência, em tais localidades, de sede, escritório, unidade de atendimento etc... Independentemente, inclusive, da natureza do serviço (construção civil ou não!). Isto, apregou, em homenagem ao princípio da territorialidade...muito esquecido hodiernamente.

Vejamos alguns enxertos jurisprudenciais, de nosso STJ, sobre o tema...

 

A Ministra Eliana Calmon, no REsp nº 1.175.980/CE, aborda uma concepção histórica da lide:

A EXMA. SRA. MINISTRA ELIANA CALMON (Relatora): Ao proferir voto no REsp 399.249/RS, de relatoria do Ministro Peçanha Martins, assim me pronunciei sobre a questão, declinando entendimento que agora reitero:
Em relação ao mérito do ISS, confesso que, quando cheguei ao STJ, encontrei uma jurisprudência reiterada na Casa de que o imposto deveria ser recolhido no local da prestação de serviço. Adotei o entendimento, segundo a jurisprudência da Corte. Porém, verifiquei que esse entendimento era objeto de diversas críticas e as reuni para estudá-las, quando tivesse oportunidade de vir a julgar a tese. A oportunidade apareceu quando o Sr. Ministro Francisco Peçanha Martins relatou o REsp 252.114/PR. Ao examiná-lo, verifiquei que, efetivamente, a jurisprudência deste Tribunal está em testilha com o previsto no art. 12 do Decreto-lei 406/68. Essa é a maior queixa, porque, examinado o referido dispositivo, encontraremos:
Considera-se local da prestação de serviço:
(...).
Pode se verificar que o fato gerador ocorre sempre no local do estabelecimento da prestação de serviço ou onde está domiciliado o prestador de serviço; com a exceção prevista na alínea "b" - quando se referir à construção civil.
Preocupei-me, porque o entendimento pretoriano está em confronto absoluto com a lei. Examinei toda a jurisprudência anterior; verifiquei o primeiro acórdão do Ministro Demócrito Reinaldo, que deu a interpretação que veio a prevalecer nos anos anteriores; consultei a doutrina e encontrei a explicação: o problema está na Constituição.
Os juristas e os tributaristas mais autorizados: Roque Komatsu, Ives Gandra da Silva Martins Filho, Marçal Justen Filho e outros catalogados de uma série de artigos a respeito do ISS dizem que o grande problema é a Constituição afirmar, no seu art. 156, inciso III, que cabe ao Município cobrar o ISS. Por sua vez, o imposto incidente sobre a prestação de serviços realizados no seu território é criado por meio de uma lei municipal que obedece, por sua vez, a lei complementar. Assim, se ele é cobrado em um Município diverso daquele do local da prestação de serviço, estar-se-á dando à lei municipal o caráter de extraterritorialidade.
Tenho, então, dois dispositivos legais: um na Constituição, outro no Decreto-Lei 406/68. Qual deve prevalecer? Dizem os juristas que deve prevalecer a Constituição. Entretanto, cabe um segundo questionamento: se tenho uma norma infraconstitucional que está em testilha com a norma constitucional, devo argüir a inconstitucionalidade. Mas o problema é que o art. 12 do Decreto-lei 406/68 não é inconstitucional em relação a todos os serviços, mas somente quando o serviço é prestado fora do local do estabelecimento, porque, de um modo geral, as prestadoras de serviço realizam seu trabalho no local onde está sua sede. Excepcionalmente elas prestam o serviço fora desta sede. De forma que não se pode argüir a inconstitucionalidade do decreto por inteiro. (...)
A pergunta que fica é a seguinte: não seria bem mais razoável ficar com a norma infraconstitucional, com o Decreto-lei 406/68 e abandonar o dispositivo constitucional?
Pode parecer que sim, momentaneamente, mas se a Constituição é desobedecida aqui e acolá começaremos a abrir mão de garantias.
A conclusão de todos os tributaristas respeitáveis é no sentido de que não se pode ainda acusar o Superior Tribunal de Justiça de infringir a norma, porque a nossa jurisprudência está em sintonia com a Constituição.
(...)
Vale destacar que no caso dos autos os fatos geradores do ISS ocorreram antes da vigência da Lei Complementar 116/03, que em seu artigo 3º estabelece:
O serviço considera-se prestado e o imposto devido no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXII, quando o imposto será devido no local.
Assim, mostra-se acertado o posicionamento do Tribunal de origem sobre a questão, não havendo como ser acolhida a pretensão.

Em recente julgado (1ª Seção do STJ, 14.10.2009 - REsp nº 1.117.121/SP), referida Ministra (estudiosa no assunto), em seu Voto, novamente se posiciona acerca o tema de forma bem elucidativa (embora estritamente legalista):

Sobre o tema a jurisprudência do STJ, ao tempo da vigência do Decreto-lei 406/68, era uníssona e reiterada no sentido de reconhecer que o ISS deveria ser recolhido no Município onde se deu o fato gerador do tributo, isto é, no local em que os serviços foram prestados (cf. REsp n. 886.148-BA, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 14/10/2008 e Ag. Reg. No Agravo 762.249-MG, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 28/9/2006, entre outros), (...)
(...)
Com a edição da Lei Complementar 116/2003 houve alteração de entendimento em relação ao local de recolhimento do ISS sobre os serviços prestados, porque foi profundamente alterado o artigo 12 do Decreto-Lei nº 406/68, revogado pelo novo diploma que, atendendo à reivindicação dos contribuintes, consignou o lugar da sede da empresa como o local de recolhimento do ISS. Entretanto, em relação à construção civil abriu uma exceção para considerar, como antes, o local da prestação do serviço, como deixa claro o teor do art. 3º da Lei Complementar nº 116/2003: (...) (sem grifos nos originais).
(...)
Assim, a partir da LC 116/2003, temos as seguintes regras:
1ª) como regra geral, o imposto é devido no local do estabelecimento prestador, compreendendo-se como tal o local onde a empresa que é o contribuinte desenvolve a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, sendo irrelevantes para caracterizá-lo as denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação, contato ou quaisquer outras que venham a ser utilizadas;
2ª) na falta de estabelecimento do prestador, no local do domicílio do prestador.
Assim, o imposto somente será devido no domicílio do prestador se no local onde o serviço for prestado não houver estabelecimento do prestador (sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação);
3ª) nas hipóteses previstas nos incisos I a XXII, acima transcritos, mesmo que não haja local do estabelecimento prestador, ou local do domicílio do prestador, o imposto será devido nos locais indicados nas regras de exceção. Na questão em julgamento temos uma empresa com sede no Município de São Paulo, contratada pelo Município de Presidente Prudente PARA ALI REALIZAR UMA OBRA DE CONSTRUÇÃO. Dos diversos e complexos serviços uns foram executados na sede da empresa e outros no Município onde ficará a construção. (detaque nosso!)

Mais recentemente, temos o seguinte julgado (trecho):

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial. Processual Civil. Lei de efeitos concretos. Mandado de Segurança preventivo. Cabimento. Fundamento não atacado. Súmula 283/STF. ISS. Fato gerador. Local da prestação dos serviços. REsp nº 1.139.903/GO. Relator: Min. Castro Alves. Brasília, DF, 3 de agosto de 2010.
(...)
2. A competência para cobrança do ISS, sob a égide do art. 12 do DL 406/68, era do local da prestação do serviço, o que foi alterado pelo art. 3º da LC 116/2003, quando passou a competência para o local da sede do prestador do serviço.
3. Na espécie, embora o Tribunal a quo tenha referendado a tese segundo a qual o ente tributante é aquele onde o serviço é prestado, o resultado da demanda não se alterará, caso se considere como critério delimitador da competência o local da sede do prestador do serviço. Isso porque, consoante registrado na origem, as afiliadas do sindicato impetrante prestam serviços em suas respectivas sedes.

Fonte: FISCOSOFT
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OAB questionou no STF o alcance da expressão 'atividade jurídica' conferido por resoluções

Adin da OAB sobre atividade jurídica aguarda PGR desde maio de 2009

Brasília, 18/07/2009 - A Ação Direta de Inconstitucionalidade (Adin) nº 4219 ajuizada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil contra resoluções do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) e Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP) que regulamentam o conceito de "atividade jurídica" para fins de inscrição em concursos públicos, aguarda desde maio de 2009 parecer da Procuradoria Geral da República (PGR). A relatora da matéria no Supremo Tribunal Federal (STF) é a ministra Cármen Lúcia Antunes Rocha.
Na ação, a OAB pede o afastamento do sistema jurídico do artigo 3º da Resolução nº 11 do CNJ, de 30 de janeiro de 2006, e do parágrafo 2º da Resolução nº 40 do CNMP, de 26 de maio de 2009 - que regulamentam a questão da "atividade jurídica".
De acordo com a Emenda Constituição nº 45 - da reforma do Poder Judiciário -, o ingresso nas carreiras da magistratura e do Ministério Público exige, como pré-requisito, que o bacharel em Direito comprove, no mínimo, três anos de atividade jurídica. As resoluções do CNJ e CNMP decidem que serão admitidos para o cômputo do período de atividade jurídica os cursos de pós-graduação da área jurídica reconhecidos pelas escolas de formação de magistrados e do Ministério Público, ou pelo Ministério da Educação. No entendimento do da OAB, cursos de pós-graduação dessas escolas não constituem experiência ou vivência que possam ser classificadas como atividade jurídica.

Fonte: Conselho Federal da OAB

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Excelente Abordagem...

O novo direito empresarial

Carlos Henrique Abrão*   A nova roupagem consubstanciada na ferramenta eletrônica proveniente da tecnologia impregnada revolucionou o moderno direito empresarial, aparelhando-o, diferentemente, de sua concepção antiga, a exemplo do vetusto Código Comercial de 1850. Com razão, a sociedade globalizada influenciou em termo de economia, mudando os conceitos, interferindo na razão de ser da atividade empresarial e, principalmente, na consolidação de parcerias e novas estratégias para ganhos em escala de mercado. Forte nesse aspecto e com toda a transformação havida na primeira década do século XXI, surgiram o comércio eletrônico, venda pela internet, novos contratos empresariais, amplitude do mercado de capitais, de molde a permear a formatação digital desse elemento substancial para a estabilidade dos negócios. Na França, já de algum tempo, percebeu-se essa completa modificação de pensamento, passando o direito comercial a ser denominado direito dos negócios, para englobar múltiplas e variadas atividades concentradas na busca do lucro. Entretanto, no Brasil, muitos anos foram perdidos na disputa inócua em relação à autonomia entre o direito civil e o direito comercial, sob a ótica obrigacional, fato esse superado com o advento do atual Código Civil. Destaca-se, a partir desse prisma de visão, que o dinamismo do moderno direito empresarial entrelaça milhões de negócios e a principal tarefa a ser alcançada diz respeito a um aparente equilíbrio entre o mercado e o consumidor final. Explica-se o raciocínio a partir do domínio e monopólio, ou oligopólio, de poucas empresas, as quais exploram as mesmas atividades, porém, nesse contexto, não conseguem suprir as necessidades do consumidor ou, minimamente, prestar serviço de modo eficiente. A partir do conceito frutificado na Constituição Federal de 1988, o qual pode ter sua origem em Roger Houin, ao definir a preservação da empresa e sua função social na década de 60, todo o ramo ligado à exploração da atividade econômica apresenta conotação de proteção ao mercado e também do consumidor. Bem longe disso, o Código Comercial de 1850 perdeu o seu foco, não obteve êxito ao ser revogado, na sua primeira parte pelo atual Código Civil, embasado no Código Civil Italiano de 1942 e no Código Suíço das Obrigações de 1965. O diploma normativo nº 11.101, de 2005, fomenta o conteúdo do interesse social da empresa e sua abrangência coletiva ou difusa, todos os demais institutos do direito empresarial, em maior ou menor extensão, caminham fortemente no mesmo sentido. A percepção do novo direito empresarial passa pela atualização dos conceitos e o alcance de proteção do mercado, sem esquecer a figura do consumidor e o modelo de privatização que privilegiou grupos econômicos, fazendo com que a qualidade do serviço fosse preterida frente à continuidade das relações negociais. Em termos gerais, pois, a parte societária, dos títulos de crédito, hoje eletronicamente, marcas e patentes, prazo de duração, direito concorrencial, fundo de empresa, tudo está catalisado no perfil de atendimento ao objetivo público que sedimenta essa nova relação econômica. Deixa-se de lado o viés privatista do Código de 1850, alcançando-se, ao longo dos anos, um conceito semipúblico em várias vertentes e, exclusivamente público, quando define a função social da atividade empresarial. Naturalmente, o mercado de capitais, as atividades financeiras e, principalmente os bancos, comerciais, de fomento, e investimentos, tudo encapsula um propósito de atender o escopo público dominante. O direito negocial se associa, por interconexão, aos valores do direito econômico, do direito financeiro, da seguridade social, e todos os demais campos, na medida em que a preservação da empresa visa, sobretudo, ao equilíbrio das relações do capital, com o mercado e os próprios empregados. A remodelagem via privatização não foi única, permitiu a criação de parcerias público-privadas, decretando-se o término do estado empresário, o qual simplesmente gerencia e hoje regula, por meio das agências, a maioria das empresas que estão no mercado. Consubstanciado o modelo em suas diversas funções, o novo direito empresarial pede passagem para a formatação de um delineamento específico, não um código comercial, demorado, dificultoso e longe dos anseios de todos, mas sim, de um código empresarial geral. A referida lacuna, o vazio legislativo, exigiria a existência de um código empresarial que demonstrasse transparência e regulasse as relações, oferecendo estabilidade para os investidores, segurança nas aplicações e, ao mesmo tempo, proteção para o direito do consumidor. A arquitetura dessa reengenharia que permite vislumbrar o século XXI fortifica a necessidade inadiável da criação de um código empresarial que aglutine todos os aspectos essenciais da atividade econômica, removendo os destroços arcaicos do Código Comercial de 1850, finalidade que atenderia aos anseios do mercado, aos interesses dos investidores e ao equilíbrio junto ao consumidor. Destarte, sem uma legislação própria e atinente à atividade empresarial como um todo, permanece as dúvidas e as incertezas que implicam em sérias dificuldades para os próximos anos de Copa do Mundo e jogos olímpicos. O grande desafio consiste em remodelar a ordem normativa, por meio de um código empresarial, à altura da envergadura da economia do País e que permita, ao longo dos anos, conciliar de forma equilibrada os interesses dos grupos econômicos, do mercado e, fundamentalmente, do consumidor.   *Doutor em direito comercial pela Universidade de São Paulo (USP) e desembargador do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP).

Fonte: jornal Valor Econômico (Este artigo reflete as opiniões do autor, e não do jornal Valor Econômico. O jornal não se responsabiliza e nem pode ser responsabilizado pelas informações acima ou por prejuízos de qualquer natureza em decorrência do uso dessas informações).

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Conflito de competência em matéria de IPTU será analisado pelo STF

Cobrança de IPTU em municípios limítrofes será analisada pelo STF

Será analisada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal a a competência tributária para instituir e cobrar IPTU (Imposto Predial e Territorial Urbano) em imóvel situado em área territorial que está em litígio entre a capital de Sergipe, Aracaju, e o município de São Cristóvão, localizado na região metropolitana da capital sergipana. A decisão foi tomada pelo Plenário Virtual do STF que reconheceu repercussão geral ao Agravo de Instrumento (AI) 837409.

No caso concreto, o município de Aracaju afirma que tem direito a cobrar IPTU de imóveis situados no Povoado Mosqueiro, já que sempre foi responsável pelos investimentos e políticas públicas realizados no local. Assim, alega que o Poder Judiciário está diante de uma “situação fática consolidada”.

“Em diversos julgados proferidos (pelo) Supremo Tribunal Federal ficou assentado que os princípios as segurança jurídica e da continuidade do estado podem afastar a necessidade de preenchimento de todos os requisitos do artigo 18, parágrafo 4º (da Constituição Federal) para a alteração dos limites de municípios”, afirma a procuradoria do município no recurso.

O dispositivo constitucional citado estabelece as regras para criação, incorporação, fusão e desmembramento de municípios.

A decisão do Tribunal de Justiça de Sergipe (TJ-SE) extingiu o processo sem julgamento de mérito por entender que não há como definir a quem cabe a cobrança do tributo, uma vez que a área territorial está em litígio. Pela decisão, a execução fiscal do título executivo (do IPTU) não é possível por falta da certeza exigida pela lei.

RR/AD

Fonte: portal do STF, referente ao AI  837409-SE

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Direito Empresarial

Dilma sanciona estatuto da nova empresa individual

Abnor Gondim

O empresário brasileiro não precisará mais recorrer a "laranjas" ou "sócios de fachada" para constituir uma empresa individual de responsabilidade limitada. É o que prevê projeto de Lei aprovado na Câmara e no Senado, sancionado ontem pela presidente Dilma Rousseff, instituindo a modalidade de empresa individual de responsabilidade limitada, chamada Eireli. A matéria entrará em vigor em 180 dias.

A sanção presidencial será publicada no Diário Oficial da União, apenas com veto no artigo 4º, que protegia os bens dos sócios "em qualquer circunstância". O Palácio do Planalto informou que o veto foi aplicado por causa das exceções previstas no Código Civil brasileiro.

Nessa situação, os bens pessoais do sócio podem ser tomados pelos credores, exceto em situações definidas pelos tribunais, como em caso de fraude, alertou o advogado Bruno Accorsi Sauê, especialista em direito empresarial.

"A grande vantagem é o empresário não precisar ter sócio, mas também ele recebe a proteção de não ver seus bens comprometidos, por exemplo, para pagar dívidas tributárias, como acontece hoje no atual modelo de empresa individual", explicou o advogado ao DCI.

"Quando você abre hoje uma empresa sozinho, o seu patrimônio individual fica comprometido. Agora, não mais. É um grande passo para acabar com a informalidade ou com os laranjas nas empresas", disse o Senador Francisco Dornelles (PP-RJ), relator do projeto na Comissão de Constituição e Justiça do Senado.

A aprovação da matéria pela presidente também foi defendida por vários senadores, a exemplo do carioca Lindberg Faria (PT-RJ). Mas, antes da assinatura da presidente Dilma Rousseff, o projeto foi enviado, para avaliação, aos Ministérios da Fazenda, da Justiça, da Indústria e Comércio, do Trabalho e Emprego, da Previdência e à Advocacia Geral da União.

A única reação contrária à proposta havia partido de setores ligados a centrais sindicais. Para esses sindicalistas, a criação do Eireli pode ampliar a expansão da chamada "pejotização" - empregados que prestem serviços como empresas terceirizadas.

"Esta é a lei antilaranjas", afirmou o deputado federal Marcos Montes (DEM-MG), um dos autores da proposta. "Vai dar mais tranquilidade aos empreendedores", acrescentou.

A matéria também incorporou projeto do deputado federal Eduardo Sciarra que acrescenta no Código Civil (Lei 10.046/02) a figura da empresa individual de responsabilidade limitada, ou Eireli.

Pela redação aprovada, a Eireli será constituída por uma única pessoa titular da totalidade do capital social, que não poderá ser inferior a 100 vezes o salário mínimo vigente no País, atualmente em torno de R$ 55 mil. O nome empresarial deverá, necessariamente, conter a expressão Eireli, do mesmo modo como hoje ocorre com as sociedades limitadas (Ltda.) e as anônimas (S.A.).

"Como no Brasil essa modalidade de empresa não é permitida, muitas vezes o empreendedor cria sociedades de faz-de-conta, sendo detentor da quase-totalidade do capital e com um sócio minoritário que não decide ou nem chega a participar do negócio", afirmou Sciarra.

"Isso gera muita burocracia e problemas nas Juntas Comerciais, tanto na hora de constituir a sociedade como a cada alteração societária, momentos em que são necessários exames apurados nesses órgãos", explica. Outro problema apontado por Sciarra são as disputas judiciais provocadas por sócios minoritários.

Segundo Sciarra, as Eireli já são uma realidade de sucesso no Chile e em muitos países da Europa, como Dinamarca, Portugal, França, Espanha, Bélgica, entre outros. A instituição da Eireli proporciona ao empresário, individualmente, explorar atividade econômica sem colocar em risco seus bens pessoais.

"A medida define bem os limites das garantias ofertadas pelo empresário a terceiros", esclarece o deputado paranaense.

Pelo projeto de lei, o empresário poderá constituir e participar apenas de uma empresa desta modalidade. A Eireli poderá resultar também da concentração de quotas de outra modalidade societária num único sócio, não importando os motivos que levaram a esse acúmulo.

A proposta assegura às Eireli prestadoras de serviços "a remuneração decorrente da cessão de direitos patrimoniais de autor ou de imagem, nome, marca ou voz" de que a pessoa jurídica seja detentora.

O projeto vai dinamizar e flexibilizar a atividade negocial, inclusive como forma de impulsionar a economia brasileira.

"Tenho a certeza de que a proposta terá grande êxito, a exemplo do que aconteceu com a Lei Geral da Micro e Pequena Empresa e com a recente introdução, no ordenamento jurídico brasileiro, do microempreendedor individual", afirmou Sciarra. "Esta lei vai pegar".

Fonte: DCI – SP

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Será que acabará com a guerra fiscal?

Confaz decide unificar ICMS de operações interestaduais em 4% a partir de 2012

Agência Brasil

Os 27 secretários de Fazenda dos estados e do Distrito Federal decidiram unificar em 4% a alíquota do Imposto sobre Circulação de mercadorias e Serviços (ICMS) que incide sobre as operações interestaduais. A padronização da alíquota, que será implantada paulatinamente, foi definida na reunião do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), nesta sexta-feira (08), em Curitiba, que contou com a presença do ministro da Fazenda em exercício, Nelson Barbosa.

“A medida vai ser gradual, não se reduz alíquota do ICMS rapidamente porque causa desequilíbrio nas finanças estaduais. Temos que construir um acordo para que comece a vigorar a partir de janeiro de 2012”, disse o ministro interino, acrescentando que a proposta é avançar rápido, com a aprovação da resolução no Senado.

Atualmente, a alíquota nas operações interestaduais é 7% para os estados do Norte e Nordeste e 12% para os demais.

Segundo Nelson Barbosa, os estados que, eventualmente, sofram perdas com a redução da alíquota terão o caso tratado individualmente pela União. Ele explicou que foram feitos estudos com base nas notas fiscais eletrônicas e, com isso, já se sabe quem perde e quem ganha com a padronização.

Outra questão abordada pelo Confaz foi a alíquota do imposto nas vendas pela internet (comércio eletrônico ou e-commerce). “Pretendemos fazer com que o comércio eletrônico siga a mesma regulamentação dos outros. Se a alíquota interestadual é 4%, ela vai ser a mesma no comércio eletrônico. Mas vamos deixar que os estados se reúnam e tirem uma proposta de consenso, que pode ser encaminhada ao Congresso Nacional via emenda constitucional com o apoio do governo”, explicou Nelson Barbosa.

Fonte: Jornal do Commercio

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STJ - Decisão judicial sobre forma de recolhimento tributário não afeta o passado

Autorização para pagar ISS de forma privilegiada não afeta execução sobre período anterior

A sentença que garante direito tributário a partir de determinado exercício não afeta a execução fiscal referente a períodos anteriores. A decisão da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) negou o pedido de um centro clínico de Canoas (RS) e manteve a cobrança promovida pelo município.

Para o ministro Arnaldo Esteves Lima, a sentença garantiu ao centro o direito de recolher o imposto sobre serviços de qualquer natureza (ISSQN) na forma privilegiada – unipessoal, e não sobre a soma dos valores de todos os serviços – a partir do exercício de 2001. A execução fiscal reclama valores referentes a períodos de 1998, 1999 e 2000.

Segundo o relator, não há nos autos violação à coisa julgada. “As demandas tratam de relações tributárias distintas. Na execução fiscal, exige-se o pagamento de valores de ISS relativos a períodos não albergados pela sentença transitada em julgado”, explicou o ministro.

Ele citou a Súmula 239 do Supremo Tribunal Federal (STF) ("Decisão que declara indevida a cobrança do imposto em determinado exercício não faz coisa julgada em relação aos posteriores"), que seria aplicável por analogia ao caso. “Com efeito, se, em regra, não se pode falar, em matéria tributária, na existência de coisa julgada em relações a períodos posteriores, com muito menos argumentos poderá invocá-la quanto a períodos anteriores”, contrapôs o relator.

Fonte: portal do STJ, ref. ao julgamento do Ag 1230849-RS

PS>> Tudo tem a ver com os efeitos da decisão judicial prolatada, a qual deve ser alinhada ao pedido formulado pelo autor (declaratório ou anulatório).

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Incentivos fiscais estaduais - declaração de Inconstitucionalidade formalmente questionada

Rio pede novo julgamento sobre guerra fiscal no STF

Tributário: Assembleia Legislativa questiona atuação de advogado-geral   Maíra Magro | De Brasília   A decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) que declarou inconstitucionais seis leis estaduais e do Distrito Federal que concedem benefícios fiscais enfrenta sua primeira contestação formal. A Assembleia Legislativa do Rio de Janeiro (Alerj) entrou com um recurso no STF pedindo a anulação do julgamento de uma das seis ações diretas de inconstitucionalidade (Adin) em que o Estado era réu. O argumento é curioso: as leis derrubadas não contaram com a defesa do advogado-geral da União, Luís Inácio Adams. A Alerj sustenta que é dever de quem exerce esse cargo defender a constitucionalidade das normas aprovadas pelos parlamentos. Mas não foi esse o caso. O recurso levanta uma discussão sobre o papel do advogado-geral da União. A Constituição estabelece que, toda vez que uma Adin chega ao STF, ele terá que se manifestar. Isso ocorreu, por exemplo, no julgamento, em junho, das 14 ações envolvendo guerra fiscal. Na ocasião, a Advocacia-Geral da União (AGU) se manifestou pela inconstitucionalidade dos benefícios fiscais concedidos sem autorização prévia do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz). Mas a Alerj contesta esse posicionamento, mencionando o artigo 103, parágrafo 3º, da Constituição, que define a função do advogado-geral. O artigo diz que "quando o STF apreciar a inconstitucionalidade, em tese, de norma legal ou ato normativo, citará, previamente, o advogado-geral da União, que defenderá o ato ou texto impugnado." O recurso da Alerj se deu numa Adin apresentada pelo Estado do Rio Grande do Norte, para questionar benefícios fiscais ao setor de aviação. Assim como em outras 13 Adins, o STF declarou os benefícios inconstitucionais. O artigo constitucional que define a função do advogado-geral da União gera diferentes interpretações, que deverão ser analisadas pelo Supremo. "A Constituição é expressa ao determinar que o advogado-geral da União deve apresentar a defesa da lei impugnada", sustenta o procurador da Alerj Sérgio Eduardo Leal Carneiro, que assina o recurso. Ele ressalta que a norma vale tanto para leis estaduais quanto federais. O motivo, diz o procurador, é que todas as leis aprovadas pelo Congresso ou pelas Assembleias Legislativas contam com uma presunção de constitucionalidade. Já a AGU argumenta que, como o STF já se manifestou, em ocasiões anteriores, pela inconstitucionalidade de benefícios fiscais concedidos sem o aval do Confaz, não caberia ao advogado-geral defender as normas. A AGU cita um precedente do próprio Supremo, segundo o qual o advogado-geral não está obrigado a defender tese declarada inconstitucional pelo STF. O ministro do Supremo Gilmar Mendes, que atuou como advogado-geral da União de 2000 a 2002, contesta a interpretação literal do artigo constitucional. Ele lembra que, ao exercer o cargo, levantou a necessidade do STF rever as atribuições da AGU. O motivo é que seria inadequado defender normas consideradas inconstitucionais. "Hoje a jurisprudência está pacificada, no sentido de que o texto constitucional corresponde apenas a um direito de manifestação do advogado-geral", afirmou Mendes, para quem o titular poderá inclusive se abster de se pronunciar. Mas esse entendimento não é compartilhado pelo ministro Marco Aurélio, relator do caso contestado pela Alerj. Ao analisar a Adin contra a lei fluminense, ele criticou o posicionamento da AGU. "Pela Constituição Federal, o advogado-geral atua como curador da lei", defende Marco Aurélio, que promete levar o assunto para análise em plenário. Para o advogado constitucionalista Saul Tourinho Leal, o STF vem, gradualmente, "refinando sua posição" quanto à atuação do advogado-geral. "Sua função no controle de constitucionalidade deve ser lida de tal forma que não o transforme numa espécie de advogado das leis inconstitucionais", defende. Já o professor de direito constitucional Gustavo Schmidt, da Fundação Getúlio Vargas, critica a flexibilização na interpretação do artigo 103. Para ele, a função do advogado-geral como defensor das leis tem o objetivo de permitir que as discussões no STF levem em consideração o maior número de argumentos. .

Fonte: Valor Econômico

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Talão de cheques emitido "gratuitamente" não pode ser tributado pelo ISS

O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza definidos em lei complementar, sabe-se, é de competência Municipal (ISSQN - art. 156, III, CF/88). Vejamos, primeiramente, que não é todo e qualquer serviço que pode ser tributado pelos municípios; mas, tão-somente, aqueles que constem em uma lista de serviços veiculada pelo legislador nacional (lei complementar nacional - norma geral em matéria de ISSQN), editada no exercício de uma função uniformizadora (evitar 'guerra fiscal').

Ocorre que nem tudo aquilo que constar na referida lista  poderá - sempre - ser objeto de tributação pelo município. 

Melhor explicando: para que se caracterize, juridicamente, um serviço (ainda que relacionado taxativamente na lista mencionada) é preciso que se tenha, principalmente: (1) atividade realizada a terceiro (ao próprio prestador não vale - p.ex.: eu, hipoteticamente, tenho uma loja de assistência técnica de geladeiras e  venho a consertar a minha própria geladeira residencial, vindo, posteriormente, o município querer me cobrar ISS pelo "trabalho" - ABSURDO!); (2) atividade prestada de forma onerosa ("serviço" gratuito não é "serviço"; mas sim, mero 'trabalho' ou 'atividade' desempenhada, sem custo algum,  em benefício de outrem ou de si mesmo).

Acerca desta exegese, amplamente acolhida pela doutrina especializada no tema (Aires Fernandino Barreto, por exemplo), transcrevo a seguinte notícia colhida do Jornal Valor Econômico:

 

A 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que os municípios não podem cobrar ISS sobre serviços oferecidos de forma gratuita. A turma analisava um recurso apresentado pelo Banco Rural para contestar a cobrança de ISS sobre o fornecimento de talão de cheque a clientes de Uberlândia, no Triângulo Mineiro. Uma decisão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJ-MG) havia condenado o banco a recolher ISS sobre essa operação. O banco argumentou que não cobra pelo fornecimento de talões, mas o TJ-MG entendeu que a gratuidade é irrelevante para decidir se incide ou não o imposto municipal.

Os ministros da 2ª Turma do STJ alteraram esse entendimento. Eles afirmaram que a inexistência de preço afasta, em tese, a possibilidade de quantificar o tributo. Isso porque a base de cálculo do ISS é justamente o preço do serviço. Sem preço, não seria possível calcular o imposto. Os ministros seguiram, por unanimidade, o voto do relator, ministro Herman Benjamin.

Mas a decisão fez uma ressalva: "there's no free lunch" (não há almoço grátis), afirmaram os ministros, usando uma expressão de economistas para dizer que sempre alguém paga a conta. De acordo com a 2ª Turma, "é cediço que as instituições financeiras não prestam serviços gratuitos a seus clientes", e "o preço relativo ao fornecimento dos talões de cheque está embutido nas tarifas bancárias cobradas".

Porém, como o STJ não analisa questões de fato, os ministros determinaram o retorno dos autos ao TJ-MG para que seja calculado o preço exato do fornecimento dos talões de cheque - ou seja, a base de cálculo do ISS. A demonstração ficaria a cargo do município. Mas caso não seja possível identificar o valor do serviço, os ministros entenderam que a cobrança do ISS é indevida.

O Banco Rural sustenta exatamente que não seria possível mensurar o valor do imposto, pois não há preço do serviço prestado. "Considerando que não houve cobrança pelo banco de qualquer tarifa pela prestação de serviço de fornecimento de talonários, entendemos que o STJ poderá acolher a tese de impossibilidade de incidência do ISS", afirma a advogada Carolina Andrade, do Departamento de Contencioso Fiscal do Banco Rural.

Segundo Carlos Pelá, diretor da Comissão Tributária da Federação Brasileira de Bancos (Febraban), as instituições financeiras são obrigadas a oferecer aos correntistas, de forma gratuita, uma lista de serviços essenciais. "Nesse caso, o valor não é embutido em outras operações", afirma o advogado. Ele lembra, no entanto, que o ISS incide de forma geral sobre as tarifas bancárias. "Quando o banco cobra um preço, recolhe o ISS."

Para o advogado Júlio de Oliveira, do escritório Machado Associados, a decisão é relevante porque, em algumas situações, municípios tentam arbitrar valores aleatórios de ISS sobre serviços prestados sem a cobrança de algum valor. "O STJ entendeu que, embora não existam operações de fato gratuitas, cabe aos municípios demonstrar que houve cobrança de preço, ainda que de forma indireta ou oculta", diz o advogado. Segundo Oliveira, caso haja repasse de valores, o município poderia demonstrar isso por meio das planilhas de custos do banco. "O que não se pode é presumir que, na ausência de cobrança, o serviço custe um valor definido aleatoriamente."

 PS>> Outra observação a ser feita (esta, especificamente ao noticiado acima) é que, se o pacote de serviços a que tem direito o correntista contemplar o fornecimento de talão de cheques, não é dado ao município tributá-lo, já que não houve preço específico para aquele fornecimento (serviço). Por outro lado, deverá ser tributado o preço do pacote (que contempla, dentre outros serviços, o fornecimento de talonário de cheques), bem como eventuais tarifas adicionais cobradas ao correntista (segundas vias de cartões magnéticos, folhas adicionais de cheques não contempladas no 'pacote' contratado, segundas vias de documentos quaisquer - desde que fornecidos de forma "onerosa", como vimos anteriormente).

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STJ - Jurisprudência ISS - Planos de Saúde

Segunda Turma

ISS. BASE. CÁLCULO. SERVIÇO. PLANO. SAÚDE.

A Turma, ao prosseguir o julgamento, por maioria, negou provimento ao recurso especial e afirmou que, nos serviços de plano de saúde, a base de cálculo do ISS é o valor líquido recebido (mensalidade paga pelo associado à empresa gestora do plano, deduzidas as quantias repassadas aos terceiros credenciados que prestam o atendimento médico). De acordo com o Min. Relator, o imposto já recai sobre os serviços prestados pelos profissionais, de modo que caracterizaria dupla tributação a nova incidência sobre o valor destinado a remunerar esses serviços. Precedentes citados: AgRg no Ag 1.288.850-ES, DJe 6/12/2010; REsp 783.022-MG, DJe 16/3/2009; REsp 1.041.127-RS, DJe 17/12/2008, e EDcl no REsp 227.293-RJ, DJ 19/9/2005. REsp 1.137.234-RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 14/6/2011.

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Servidor Público - "Estabilidade" não é "Vitaliciedade". É muito menos...

A vitaliciedade, de que gozam os membros do Ministério Público, bem como do Poder Judiciário (em todas as instâncias), difere da simples estabilidade no cargo de que dispõe qualquer servidor público titular de cargo efetivo (após o cumprimento do estágio probatório). Na primeira (privativa de magistrados e membros do MP) teremos a prerrogativa (garantia constitucional da função) de que o agente político somente será demitido (destituído do cargo) por sentençã judicial transitado em julgado. Por sua vez, a estabilidade garante que o servidor efetivo somente perda o cargo por: 1) decisão administrativa irreformável; OU, 2) sentenção judicial transitada em julgado. Vejamos que o servidor estável (não vitalício) poderá perder o cargo em virtude de qualquer uma duas situações retro mencionadas.

Tal entendimento encontra-se bem evidenciado neste julgado, cuja notícia do STJ (MS 15054-DF) segue abaixo:

Demissão de servidor por improbidade não exige processo judicial

O servidor público condenado em processo administrativo por ato de improbidade pode ser demitido independentemente de condenação judicial. Com essa tese, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) negou mandado de segurança preventivo a um servidor do Ministério da Previdência Social que corre o risco de perder o cargo por causa de uma contratação sem licitação.

De acordo com o ministro Gilson Dipp, cujo voto foi seguido pela maioria dos membros da Seção, a decisão judicial só é indispensável para a aplicação das penas de suspensão de direitos políticos, indisponibilidade de bens ou ressarcimento ao erário – previstas na Lei de Improbidade (8.429/1992), mas não no Regime Jurídico Único do funcionalismo federal, instituído pela Lei n. 8.112/1990.

O fato que poderá levar à demissão do servidor foi a contratação da empresa Vias (Instituto Virtual de Estudos Avançados), por quase R$ 20 milhões, para desenvolver projeto de pesquisa de interesse do Ministério da Previdência. A contratação ocorreu de modo direto, tendo sido a licitação declarada inexigível. Ainda no início da execução do contrato, o Tribunal de Contas da União e a Controladoria Geral da União apontaram diversas irregularidades.

Segundo os órgãos de controle, o caso não se enquadrava nas hipóteses de inexigibilidade de licitação admitidas pela Lei n. 8.666/1993, pois a competição era viável. Além disso, foram identificadas deficiências na justificativa da escolha da empresa e dos preços ajustados. A comissão encarregada de apurar as irregularidades em processo administrativo concluiu pela ocorrência de ato de improbidade e sugeriu a demissão do subsecretário de Planejamento, Orçamento e Administração do Ministério da Previdência.

Dois dos ministros que integram a Terceira Seção votaram pela concessão do mandado de segurança para que o servidor não fosse demitido em razão do processo disciplinar, sem prejuízo da possibilidade de demissão futura por conta de eventual decisão judicial (em duas ações judiciais movidas pelo Ministério Público sobre o mesmo caso, o subsecretário da Previdência não figura como réu).

Para esses ministros, o servidor só poderia perder seu cargo por improbidade se sua conduta estivesse enquadrada na Lei n. 8.429, e nesse caso, conforme determina o artigo 20, a perda da função apenas se efetivaria com o trânsito em julgado da sentença condenatória.

No entendimento do relator, ministro Napoleão Maia Filho, a partir da edição da Lei n. 8.429 não mais seria possível a demissão por improbidade mediante processo administrativo – admitida pelo artigo 132, inciso IV, da Lei n. 8.112. Para ele, a situação anterior “deixava o servidor público em completa insegurança quanto ao cometimento do ilícito denominado improbidade administrativa, dando ensejo a promoções sancionatórias que poderiam resvalar para motivações subjetivas”.

Sanções independentes

A maioria da Seção, no entanto, seguiu o voto do ministro Gilson Dipp, para quem os casos de improbidade não tratados pela Lei n. 8.429 continuam sujeitos ao estatuto dos servidores e podem ser apurados e punidos em processo administrativo disciplinar. Assim também ocorre, segundo o ministro, quando o fato se enquadra na Lei de Improbidade mas, pela sua importância, não justifica as outras penalidades previstas por ela, além da demissão.

A Lei n. 8.429 trata dos atos de improbidade que impliquem enriquecimento ilícito (artigo 9º), lesão ao erário (artigo 10) ou ofensa aos princípios da administração (artigo 11), prevendo as penas de demissão, suspensão de direitos políticos, indisponibilidade de bens ou ressarcimento ao erário, “independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica”.

“Quando as infrações disciplinares alcançam potencial de improbidade compatível (isto é, quando sujeitas à pena de demissão, suspensão de direitos políticos, indisponibilidade de bens ou ressarcimento ao erário), podem ser objeto de processo e aplicação das penas previstas na Lei de Improbidade tanto como na lei funcional, mas para a aplicação das penas de suspensão de direitos políticos, indisponibilidade de bens ou ressarcimento ao erário, porque não há previsão na lei funcional, só se procederá judicialmente”, afirmou Gilson Dipp.

“Assim”, acrescentou o ministro, “quando se pretende a caracterização de ato de improbidade previsto nos artigos 9º, 10 e 11 da Lei n. 8.429 e se pretende a aplicação das penalidades ali previstas além da demissão, a investigação deve ser judicial. Ao contrário, se a improbidade é de menor importância que não resulte na penalização da Lei de Improbidade ou não constitua improbidade contra a administração ou o erário, a pena administrativa, inclusive de demissão, poderá ser imposta em processo administrativo”.

Para o ministro Dipp, o fato de a lei do funcionalismo também estabelecer que o ato de improbidade é causa para demissão não significa que as punições tenham a mesma natureza. “A infração disciplinar e o ato de improbidade legalmente submetem-se cada qual a regime peculiar, e sobretudo, por essa mesma razão, não se excluem”, disse ele.

“É possível admitir que uma infração disciplinar possa ser reconhecida como ato de improbidade e sujeitar-se ao processo judicial correspondente, assim como reconhecê-la como crime e sujeitá-la à ação penal, sem que, por uma ou outra circunstância, seja inviabilizada a autonomia da investigação administrativa disciplinar”, concluiu.

Gilson Dipp lembrou que a Constituição admite a perda do cargo do servidor nas hipóteses de sentença transitada em julgado e de processo administrativo em que seja garantido o direito de defesa. Segundo ele, “o entendimento de que as infrações disciplinares de improbidade, em qualquer caso, estariam sujeitas à ação judicial implica manifesta desatenção ao texto constitucional e aniquilação do poder de autotutela da administração, com sério reflexo na autonomia administrativa do Poder Executivo”. 

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