Responsabilidade tributária dos sócios e dos sucessores não é acolhida - TRF 1ª Região

Por unanimidade, o Tribunal Regional Federal da 1ª Região excluiu a empresa coreana Kia Motors da execução da dívida tributária de R$ 1,7 bilhão deixada pela extinta Asia Motors do Brasil (AMB). Os desembargadores afirmaram que a Fazenda não comprovou a responsabilidade da Kia na gestão de fato da empresa Asia Motors. A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional afirmou, em nota, que vai recorrer da decisão. As informações são do Globo Online.

Nos anos 90, a Asia Motors usufruiu do benefício tributário do Regime Automotivo Brasileiro, que isentava empresas do pagamento de imposto de importação de veículos – no caso os modelos Towner e Topic – mas não cumpriu a contrapartida de construção de uma fábrica no país. A cobrança se arrasta na Justiça desde 2001.

Com a exclusão da coreana, antiga Asia Motors Corporation, a execução recai agora sobre os bens da AMB, os sócios brasileiros da empresa e seus administradores. Segundo a PGFN, o argumento é que há provas da responsabilidade da Kia "decorrente da dissolução irregular da empresa Asia Motors do Brasil S/A, somada à flagrante sucessão empresarial observada no caso".

No dia 19 de outubro, o Superior Tribunal de Justiça deu vitória à Kia ao homologar decisão do comitê de arbitragem da Câmara Internacional de Comércio (CIC) que condenou a subsidiária brasileira a indenizar a empresa coreana em R$ 221 milhões pelo calote na importação de carros e fraudes na empresa.

Para a PGFN, no entanto, o STJ deixou claro no acórdão que não eximia a Kia das obrigações decorrentes da sociedade. E que a Kia Motors “está vinculada às obrigações tributárias assumidas com a atividade da Asia Motors do Brasil e em cuja participação detinha o controle acionário, controle esse mantido e não anulado pela decisão arbitral”.

Já os representantes da Kia afirmam que o STJ apenas deixou a decisão de incluir ou não a Kia como co-responsável para ser tomada no processo tributário, o que o TRF-1 fez nesta sexta-feira (25/11). “Cabe recurso ao STJ, mas não há nenhuma chance de êxito. A decisão do TRF segue a jurisprudência do STJ. E a conclusão sobre inexistência de prova que justifique a inclusão da Kia não pode ser revista pela corte”, disse o advogado Fabiano Robalinho, do escritório Sergio Bermudes, que defende a Kia Motors.

Leia a nota da PGFN

O Tribunal Regional Federal da 1ª Região julgou na data de hoje o Agravo de Instrumento nº 45891-30.2010.4.01.0000/BA, decidindo pela exclusão da Kia Motors Corporation da execução fiscal de débitos adquiridos pela empresa Asia Motors do Brasil S/A.

O processo já vinha sendo trabalhado no âmbito da Procuradoria Regional da Fazenda Nacional na 1ª Região, que acompanhou o julgamento de hoje. Uma vez intimada, a Fazenda Nacional adotará as medidas necessárias para reverter a decisão, em sede recursal, haja vista que os autos estão fundados em prova da responsabilidade tributária da Kia Motors Corporration, decorrente da dissolução irregular da empresa Asia Motors do Brasil S/A, somada à flagrante sucessão empresarial observada no caso.

A respeito, cumpre destacar, que o Superior Tribunal de Justiça (STJ) acabou de decidir matéria conexa, no caso da homologação da sentença do Comitê de Arbitragem da Câmara Internacional de Comércio (CCI). O julgamento da relatora do processo, apreciado na corte especial do STJ, deixou claro que a decisão homologada não exime a Kia das obrigações que decorrem do negócio da qual era sócia no Brasil. Afirma, ainda, que a Kia Motors “está vinculada às obrigações tributárias assumidas com a atividade da Asia Motors do Brasil e em cuja participação detinha o controle acionário, controle esse mantido e não anulado pela decisão arbitral”.

Fonte: Revista Consultor Jurídico, em 25.11.2011.

PS>> A responsabilidade tributária é matéria de interpretação literal, a qual imprescinde de provas robustas. Não se pode presumir a responsabilidade tributária. No caso da responsabilidade dos sucessores, fica mais fácil evidenciar, bastando para tal que restem confirmadas uma das situações descritas nos artigos 130 a 133 do Código Tributário Nacional. Contudo, a resposabildiade pessoal (dos sócios) somente poderá se dar nos casos de: (1) dissolução irregular de sociedade (STJ - jurisprudência pacificada) ou (2) nos casos (vastamente comprovados) em que estes (sócios com "poder de mando") tenham atuado com excesso de poderes, transgredindo contratos, estatutos sociais ou as leis societárias (art. 135/CTN). No mais, não existe responsabilidade tributária automática - pelo simples fato de ser sócio (exceto nos casos de sociedades não personificadas, obviamente).

SAIBA MAIS

Para CARF área alagada de usina não pode ser tributada pelo ITR

O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) livrou as companhias de energia Cemig e Furnas do pagamento de imposto sobre áreas alagadas de usinas hidrelétricas. A Receita Federal cobra o Imposto Territorial sobre Propriedade Rural (ITR). Os casos foram julgados ontem pela Câmara Superior da 2ª Seção.

A defesa das empresas afirma que não há como cobrar imposto de área que está submersa. "Estão cobrando ITR sobre água", disse a advogada Maria Leonor Leite Vieira, do escritório Barros Carvalho. A autuação também envolvia imposto sobre as margens de represas.

O recurso da Fazenda Nacional para exigir da Cemig o pagamento de ITR não foi aceito pelo colegiado, que reiterou a aplicação da súmula nº 45 do Carf, contrária à cobrança. A decisão anterior destacou que a água é um bem público, definido pela Constituição. Com isso, a União passa a deter os direitos sobre a propriedade e não caberia cobrança sobre o terreno alagado. Além disso, a região de barragem é de utilidade pública.

De Furnas, o Fisco cobrava R$ 287 milhões, incluindo juros e multa, da usina instalada no município de Alpinópolis (MG). O recurso julgado pela turma também questionada parte da autuação que foi mantida, em decisão anterior, por entender que houve irregularidades na base de cálculo usada pela companhia no Sistema de Preços de Terras (SIPT), cujo objetivo é fornecer informações relativas a valores de terras para o cálculo e lançamento do imposto. A cobrança, entretanto, foi retirada com base na súmula.

A advogada das companhias de energia informou ainda que há mais de 30 processos com o mesmo tipo de autuação, apesar de o entendimento ter sido sumulado pelo Conselho. Esses processos são semelhantes aos casos que envolvem reconhecimento da isenção para as áreas de preservação permanente e de reserva legal.

Fonte: Jornal Valor Econômico

SAIBA MAIS

Ministro Toffoli pede 'vistas' aos E.D. que trata do direito a creditamento (crédito-prêmio) de IPI

ED: crédito-prêmio do IPI e declaração de inconstitucionalidade

O Plenário iniciou julgamento de embargos declaratórios em que contribuintes, ora embargantes, alegam a existência de contradição entre o que decidido na conclusão do recurso extraordinário e o que registrado, posteriormente, em sua proclamação. Na ocasião, o Colegiado examinara a constitucionalidade do art. 1º do Decreto-lei 1.724/79 — v. Informativo 374. O Min. Marco Aurélio, relator, acolheu os embargos para elucidar que a declaração de inconstitucionalidade do aludido preceito restringir-se-ia à delegação conferida ao Ministro de Estado para alterar, em prejuízo dos contribuintes, o previsto nos artigos 1º e 5º do Decreto-lei 491/69, em termos de incentivos fiscais. Esclareceu que a celeuma decorrera da circunstância de adotar-se como parte dispositiva do acórdão a proclamação feita, que constara do extrato de ata, no momento em que encerrada a análise do extraordinário. Em síntese, o que consignado quanto à inconstitucionalidade não se coadunara quer com as balizas do processo — revelador de ação ordinária ajuizada pelos ora recorrentes —, quer com o voto condutor do julgamento e a maioria então formada. Após o voto do Min. Luiz Fux, que acompanhou o relator, pediu vista dos autos o Min. Dias Toffoli. RE 208260 ED/RS, rel. Min. Marco Aurélio, 17.11.2011. (RE-208260)

fonte: Informativo 648 - STF

SAIBA MAIS

Informativo STF n.º 648 - Ministro Toffoli pede 'vistas' ao processo de imunidade tributária ("recíproca") da ECT

ECT: ISS e imunidade tributária recíproca - 4

O Plenário retomou julgamento de recurso extraordinário em que se discute — à luz do art. 150, VI, a, e §§ 2º e 3º, da CF — se a imunidade tributária recíproca alcança, ou não, todas as atividades exercidas pela recorrente, Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT. Na espécie, o recurso fora interposto de acórdão em que se limitara o colimado benefício aos serviços tipicamente postais mencionados no art. 9º da Lei 6.538/78. A Corte de origem entendera lícito ao município recorrido a cobrança de Imposto sobre Serviços - ISS relativamente àqueles não abarcados pelo monopólio concedido pela União — v. Informativo 628. O Min. Luiz Fux, em voto-vista, desproveu o recurso, no que foi acompanhado pelos Ministros Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, Marco Aurélio e Cezar Peluso, Presidente. Na linha do que já exposto pelo Min. Joaquim Barbosa, relator, acrescentou que não teriam sido objeto de maiores questionamentos a venda de títulos de capitalização, o recebimento de mensalidades de associações e sindicatos e de inscrições em vestibulares e concursos, os quais não caracterizariam serviço público. Aduziu que essas atividades seriam econômicas em sentido estrito e, por isso, subordinadas à regra prevista no art. 173, § 1º, II, da CF, que prevê a sujeição das empresas públicas ao regime jurídico-tributário próprio das empresas privadas. Destacou que, consoante julgados da Corte, o regime jurídico da ECT aproximar-se-ia ao das autarquias. De igual forma, aplicar-se-iam as restrições à imunidade recíproca constitucionalmente estabelecidas para as autarquias, de modo que os serviços desvinculados de suas finalidades essenciais, como os da situação em comento, não seriam alcançados pela aludida benesse. Ao destacar que a recorrente possuiria posição privilegiada no mercado, tendo em conta a sua condição de empresa pública, reiterou que eventual imunidade tributária concedida aos serviços prestados em regime de livre concorrência significaria vantagem competitiva em relação aos demais agentes do mercado, em afronta ao art. 173, § 2º, da CF. Rejeitou, ademais, o argumento de subsídio cruzado — desoneração tributária de atividades que custeariam o serviço postal —, haja vista que a incidência de tributação repercutiria no preço final dos serviços e produtos comercializados pela ECT, que não se regeriam pelos princípios da universalidade, da continuidade e da modicidade tarifária — mas sim pela dinâmica de formação de preços do mercado —, bem como essa extensão ofenderia a ratio essendi da imunidade recíproca, qual seja, a manutenção do equilíbrio federativo. Por fim, asseverou que, se mantido o subsídio cruzado, ele deveria se limitar aos tributos de competência da União, sob pena de impor aos demais entes federados o custeio de serviço público não incluído entre suas competências. RE 601392/PR, rel. Min. Joaquim Barbosa, 16.11.2011. (RE-601392)

ECT: ISS e imunidade tributária recíproca - 5

O Min. Ricardo Lewandowski acrescentou que a jurisprudência do STF deveria ser revista em face da Medida Provisória 532/2011, cujo item 16 da exposição de motivos autoriza a ECT a adquirir participações societárias e a constituir subsidiárias para a execução de atividades compreendidas em seu objeto social e seu item 19 prevê, para a recorrente, a aplicação subsidiária da Lei 6.404/76, a qual dispõe sobre as sociedades por ações. Realçou, ainda, que a imprensa divulgara recentemente que a ECT caminharia no sentido de possuir banco próprio, de ingressar em serviços de telefonia móvel, de atuar no mercado digital e de participar de projeto de trem de alta velocidade. Atividades essas incompatíveis com o monopólio a ela atribuído. O Min. Marco Aurélio, ao acentuar o caráter polivalente da instituição, também considerou incabível a concessão do privilégio de não-recolhimento do ISS. O relator reafirmou necessário estabelecer a seguinte distinção: quando se tratar de serviço público, imunidade absoluta; quando envolvido o exercício de atividade privada, incidiriam as mesmas normas existentes para as empresas privadas, inclusive as tributárias. O Min. Cezar Peluso enfatizou ser opção político-constitucional do Estado a prestação de determinadas atividades em caráter exclusivo, como privilégio, independentemente de sua lucratividade. Assim, se a ECT se desviara do âmbito do serviço postal, o fizera sabendo que teria de se submeter às regras reservadas à iniciativa privada. Ademais, observou que o fato de pagar imposto, em igualdade de condições com outras empresas, não significaria entrave ou incompatibilidade com o regime de privilégio no seu setor específico. RE 601392/PR, rel. Min. Joaquim Barbosa, 16.11.2011. (RE-601392)

ECT: ISS e imunidade tributária recíproca - 6

Em divergência, os Ministros Ayres Britto, Gilmar Mendes e Celso de Mello proveram o extraordinário. O primeiro registrou, de início, que a manutenção do correio aéreo nacional e dos serviços postais e telegráficos pela recorrente não poderia sofrer solução de continuidade, de modo a ser obrigatoriamente sustentada pelo Poder Público, ainda que lhe gere prejuízo. Além do mais, reputou possível a adoção de política tarifária de subsídios cruzados, porquanto os Correios realizariam também direitos fundamentais da pessoa humana — comunicação telegráfica e telefônica e o sigilo dessas comunicações —, em atendimento que alçaria todos os municípios brasileiros (integração nacional) com tarifas módicas. Assinalou que, na situação dos autos, a extensão do regime de imunidade tributária seria natural, haja vista que a recorrente seria longa manus da União, em exercício de atividade absolutamente necessária e mais importante do que a própria compostura jurídica ou a estrutura jurídico-formal da empresa. O Min. Gilmar Mendes, em reforço ao que referido, ressaltou que a base do monopólio da ECT estaria sofrendo esvaziamento, tornando-se ultrapassada, diante da evolução tecnológica. Ressurtiu que a recorrente, mesmo quando exercesse atividades fora do regime de privilégio, sujeitar-se-ia a condições decorrentes desse status, não extensíveis à iniciativa privada, a exemplo da exigência de prévia licitação e da realização de concurso público. Concluiu outrossim que, enquanto não houver a mudança preconizada na ADPF 46/DF (DJe de 26.2.2010), a imunidade recíproca aplicar-se-ia em relação ao ISS, sob pena de desorganização desse serviço, dado que os municípios o tributariam de modo distinto. Por fim, o Min. Celso de Mello assinalou que essas outras atividades existiriam para custear o desempenho daquela sob reserva constitucional de monopólio e que, se assim não fosse, frustrar-se-ia o objetivo do legislador de viabilizar a integração nacional e dar exeqüibilidade à fruição do direito básico de se comunicar com outras pessoas, com as instituições e de exercer direitos outros fundados na própria Constituição. Em arremate, frisou não haver comprometimento do status de empresa pública prestadora de serviços essenciais, sendo conditio sine qua non para a viabilidade de um serviço postal contínuo, universal e de preços módicos. Após, pediu vista o Min. Dias Toffoli. RE 601392/PR, rel. Min. Joaquim Barbosa, 16.11.2011. (RE-601392)

SAIBA MAIS

STF - jurisprudência tributária recente (Informativo n.º 487)

Primeira Turma

ICMS. TELEFONIA MÓVEL. OPERAÇÕES ROAMING.

Cinge-se a questão ao pagamento de ICMS sobre os serviços de telefonia móvel prestados na modalidade roaming. A recorrente busca eximir-se do aludido imposto, ao sustentar que ele é devido no local onde é cobrado o serviço, e não onde instalada a estação telefônica. Nesta instância especial, entendeu-se que o fato de a sociedade empresária contratada pelo usuário ser a responsável pelo faturamento e recebimento do serviço prestado não a torna contribuinte do tributo ou responsável por ele, devendo a obrigação tributária recair sobre a sociedade empresária que efetivamente viabilizou a chamada telefônica, que, nas operações denominadas roaming, é a operadora com cobertura na área de onde partiu a ligação do usuário do sistema. Ressaltou-se que o serviço de roaming ocorre quando um usuário de linha móvel celular realiza uma chamada a partir de território que não está abrangido pela concessionária por ele contratada, sendo que essas ligações são feitas (transmitidas) pela concessionária local, ou operadora visitada, a qual é remunerada, mediante repasse, pela concessionária que disponibilizou a linha ao usuário. Observou-se que esse serviço torna-se complexo na medida em que pressupõe a realização de dois negócios jurídicos simultâneos para viabilizar o serviço de comunicação pretendido: um entre o usuário e a sua operadora original, pela qual foi disponibilizada a linha, e outro entre essa sociedade empresária titular do contrato e aquela que efetivamente realiza a comunicação (operadora visitada). Consignou-se, ainda, que, da relação jurídica existente entre as concessionárias, resultam os valores cobrados pela operadora local mediante repasse registrado no documento de declaração de tráfego e prestação de serviços (DETRAF), pela efetiva prestação de serviço de comunicação, razão pela qual há a incidência do ICMS sobre tais valores. In casu, visto que, nas operações denominadas roaming, a obrigação tributária deve recair sobre a empresa que viabilizou a chamada telefônica, qual seja, a operadora com cobertura na área de onde partiu a ligação do usuário do sistema, a recorrente é a verdadeira contribuinte da exação em comento. Com essas, entre outras considerações, a Turma conheceu parcialmente do recurso e, nessa parte, negou-lhe provimento. Precedentes citados: AgRg no REsp 1.157.106-MT, DJe 5/8/2011; REsp 996.752-RJ, DJe 19/2/2009, e REsp 589.631-MG, DJ 27/2/2007. REsp 1.202.437-MT, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 8/11/2011.

 

SAIBA MAIS

"Garantia individual do contribuinte"

Muito rica a aula de Direito Constitucional Tributário preferida pelo Ministro Celso de Mello, por ocasião do julgamento da Medida Cautelar em ADI (4.661 / DF) interposta contra o aumento imediato das alíquotas de IPI sobre os veículos importados. O ministro ressaltou a importância do PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE (quer a anterioridade do exercício, quer a "nonagesimal") como postulado revelador de uma garantia fundamental que compõe o "estatuto constitucional do contribuinte".

Assim sendo, conforme, inclusive, os precedentes daquela Corte, o princípio da anterioridade se revela como "claúsula pétrea", autêntica garantia individual do contribuinte (embora não contida no "corpo" do art. 5º).

Clique AQUI e acesse a íntegra do voto do Ministro Celso de Mello, disponível no portal do STF.

SAIBA MAIS

STF - até inadimplência compõe a base de cálculo de Pis/Cofins

Em sessão realizada na tarde desta quarta-feira (23), os ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) entenderam, por maioria dos votos, que em caso de inadimplemento de vendas a prazo o Fisco deve arrecadar e tornar definitivo o recolhimento das contribuições de PIS (Programa de Integração Social) e Cofins (Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social). O Plenário Virtual da Corte reconheceu repercussão geral da matéria constitucional em junho de 2008.

A discussão teve início com um mandado de segurança impetrado na instância de origem pela empresa WMS Supermercados do Brasil Ltda. Por meio dele, a empresa visava à declaração de seu direito líquido e certo de reaver os valores pagos a título de PIS e Cofins, tendo em vista ausência do abatimento da base de cálculo das receitas não recebidas devido à inadimplência de compradores de suas mercadorias ou serviços.

A matéria chegou ao Supremo com a interposição de Recurso Extraordinário (RE 586482) contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região. A empresa sustentava que o ato questionado contrariou os preceitos dos artigos 195, inciso I, alínea b; 234; 238; 239; 145, parágrafo 1º; 150, inciso I, II e IV e 153, inciso IV, todos da Constituição Federal.

Fazenda Nacional

Em sustentação oral ocorrida na tribuna da Corte na sessão plenária desta quarta (23), o procurador Luiz Carlos Martins Alves Júnior, ao representar a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, solicitou o desprovimento do RE. “O recorrente [supermercado] pretende que a Corte inove positivamente o ordenamento jurídico brasileiro ao criar uma nova hipótese de exclusão tributária, no caso, a figura da venda inadimplida”, disse o procurador da Fazenda Nacional. Ele afirmou que, segundo as leis, as vendas canceladas não devem constar na base de cálculo PIS/Cofins, no entanto, quanto às vendas inadimplidas, a lei não criou tal situação tributária.

Assim, a Fazenda Nacional considera que não se pode equiparar a venda inadimplida à venda cancelada, pois ambas têm efeitos fiscais diversos. Com base na jurisprudência do Supremo, o procurador ressaltou que o fato gerador do PIS e da Cofins é a receita ou o faturamento.

“Esse fato gerador não deixou de existir tendo em vista o inadimplemento da venda, apenas se fosse venda cancelada”, disse, ao explicar que “venda cancelada é não venda e venda inadimplida é venda perfeita, mas que pode se tornar venda cancelada e, em se tornando venda cancelada, cai o fato gerador”.

Desprovimento do RE

O ministro Dias Toffoli, relator do processo, negou provimento ao recurso extraordinário e foi acompanhado pela maioria da Corte. Em seu voto, ele ressaltou que o inadimplemento não descaracteriza o fato gerador da operação, ao contrário da venda cancelada que a lei expressamente, assim, dispõe.

O ministro Dias Toffoli frisou o fato de as vendas canceladas não poderem ser equiparadas às vendas inadimplidas. Segundo ele, isto ocorre porque diferentemente dos casos de cancelamento de vendas em que o negócio jurídico é desfeito, extinguindo-se as obrigações do credor e do devedor, “as vendas inadimplidas, a despeito de poderem resultar no cancelamento das vendas e na consequente devolução da mercadoria, enquanto não sejam efetivamente canceladas, importam em crédito para o vendedor, oponível ao comprador”.

Quanto à incidência de PIS e Cofins, o relator esclareceu que o fato gerador da obrigação ocorre com o aperfeiçoamento do contrato de compra e venda, isto é, com a entrega do produto e não com o recebimento do preço acordado, “ou seja, com a disponibilidade jurídica da receita que passa a compor o aspecto material da hipótese de incidência das contribuições em questão”.

De acordo com o ministro, se a lei não excluiu as vendas inadimplidas da base de cálculo da contribuição do PIS e da Cofins, não cabe ao intérprete fazê-lo sob alegação de isonomia, “equiparando-as às vendas canceladas, por implicar hipótese de exclusão de crédito tributário, cuja interpretação deve ser restritiva a teor do artigo 111 do Código Tributário Brasileiro”.

Ao examinar o caso, afirmou o relator, o faturamento/aquisição da receita é fato suficiente para constituir obrigação tributária perante o Fisco, independentemente de os clientes da recorrente terem efetuado ou não o pagamento que contrataram. Isto porque, conforme o ministro Dias Toffoli, os efeitos dos fatos efetivamente ocorridos após a configuração do fato gerador não se estendem à seara tributária.

“Por conseguinte, as vendas inadimplidas – que só se concretizarão em prejuízos sofridos pelo credor se, de fato, não forem recebidos os créditos – ao contrário do que pretende o recorrente, não podem ser excluídos da base de cálculo da Cofins e do PIS, uma vez que não há previsão para tanto na norma de regência da matéria”, ressaltou.  Para ele, os danos decorrentes do inadimplemento de clientes deverão ser reparados na via apropriada.

Divergência

Os ministros Marco Aurélio e Celso de Mello votaram pelo provimento do RE e ficaram vencidos. “Ante o inadimplemento não se aufere coisa alguma”, disse o ministro Marco Aurélio, ao entender que receita auferida é “receita que teve ingresso na contabilidade em si da empresa, na contabilidade do sujeito passivo do tributo”.

No mesmo sentido, o ministro Celso de Mello salientou que valores não recebidos não podem configurar receita, “revelando-se inábeis a compor a própria base de cálculo”. Conforme ele, “a base de cálculo das exações tributárias em questão há que se apoiar no conceito de receita, cuja noção foi definida por esta Corte como sendo de receita efetivamente auferida”.

EC/AD

Fonte: portal do STF, referente ao RE 586482

SAIBA MAIS

Justiça "massificada"

“O Poder Judiciário não pode fazer justiça em massa. Os casos que têm particularidades e fogem da regra geral devem ser investigados pelo Judiciário. Justiça de massa e genérica faz o Poder Legislativo”, disse a presidente da Associação Nacional de Direito Tributário, Misabel Derzi, em painel na XXI Conferência Nacional dos Advogados, que acontece em Curitiba, desde o último domingo (20/11). Os riscos da massificação das decisões judiciais em matéria tributária foram apresentados pela especialista em direito tributário.
Misabel Derzi criticou a utilização, pelo Poder Judiciário, dos princípios da praticidade, que se aplica ao Poder Executivo, e da generalidade, que caracteriza a elaboração das normas pelo Poder Legislativo.  Para a especialista, é compreensível que o Executivo despreze os casos que não se enquadram no padrão, fazendo uso de técnicas que levam a uma execução mais fácil da lei. Entretanto, na sua opinião, não cabe ao Judiciário utilizar o mesmo procedimento, pois é sua função analisar as peculiaridades de cada caso.
Mizabel Derzi afirmou que nunca o sistema jurídico brasileiro esteve tão próximo da common law e isso também repercute em matéria tributária, que estatisticamente corresponde a grande parte dos temas de súmulas, súmulas vinculantes e decisões de repercussão geral. “Com isso o papel do advogado é evidenciar a peculiaridade do seu caso, mostrar que não se enquadra no caso médio, e cuidar para que se aplique o princípio da separação dos poderes.”
Reforma tributária
O debate contou também com a presença do ex-secretário da Receita Federal, Everardo Maciel, que apresentou suas considerações a respeito de reforma tributária. “Este é um tema atemporal e universal, que se discute o tempo todo em todos os lugares do mundo”, disse. Lembrou que não é só no Brasil que o assunto se encontra em permanente discussão.
Maciel fez uma avaliação do sistema tributário nacional destacando virtudes e defeitos. Considera que o Brasil tem uma legislação de tributação de renda moderna, uma política fiscal ousada, é pioneiro em muitos aspectos, como o de ter sido o primeiro a fazer a fusão de tributos internos com a aduana, e é eficiente na arrecadação. Por outro lado, tem como pontos fracos a complexidade da tributação do consumo, o excesso de exigências extrafiscais e a elevada tributação sobre a folha de salários.
O ex-secretário da Receita Federal destacou também que uma reforma tributária abrangente só ocorrerá numa situação de ruptura institucional. “Todos os projetos ambiciosos no Brasil resultaram em paralisação, porque entra em cena toda sorte de conflito”. De acordo com Maciel, uma reforma tributária tem que conciliar demandas muito divergentes – a dos contribuintes, a dos entes federativos e a dos especialistas.  

Fonte: Consultor Jurídico, por Rogério Barbosa, em 22 de novembro de 2011.

PS> o próprio princípio constitucional da capacidade contributiva (art. 145, § 1º, CF/88) "aponta" para a possibilidade de particularização das situações, como forma de  se buscar os ideais de Justiça, através da Isonomia de Tratamentos Tributários. Vejamoso a redação do dispositivo mencionado:

Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte. (grifo nosso).

SAIBA MAIS

"Delação Fiscal Premiada" é retirada de pauta

Há quase duas semanas, havíamos postado AQUI, uma notícia acerca da possível instituição, em matéria tributária, do instituto penal da Delação Premiada. Pois bem, em face das críticas, segundo informações colhidas na mídia, o autor da matéria achou "por bem" retirá-la de pauta. Vejamos a seguinte notícia extraída do site Consultor Jurídico:

Após receber inúmeras críticas, o deputado Cauê Macris (PSDB-SP) resolveu retirar o Projeto de Lei 870/2010 da Assembléia Legislativa de São Paulo. O PL pretendia criar uma premiação para denúncias de sonegação fiscal, inclusive as anônimas. O presidente da OAB paulista, Luiz Flávio Borges D’urso, havia classificado o projeto como “absurdo” e “inútil”. A proposta também não ficou de fora dos debates entre participantes do XI Encontro dos Procuradores da Fazenda Nacional.
Para D’urso, o projeto que cria premiação para denúncias de sonegação fiscal foi claramente elaborado sem os estudos jurídicos necessários, pois viola dispositivos da Constituição Federal e da Lei Complementar Estadual 939/2003. “A proposta estimula um dos vícios da alma humana, a delação, correndo o risco de estimular o anonimato perverso e irresponsável”, afirmou o presidente da OAB-SP.
Ele argumenta, ainda, que a Lei Complementar Estadual 939/2003, estabelece os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência como regentes da administração tributária. “O PL não atende à maioria deles, pois a delação é motivada, na maior parte dos casos, por atos egoístas e criminosos”, afirmou.
Segundo D’urso, o fisco já possui vários instrumentos diretos e indiretos de fiscalização, como a nota fiscal eletrônica, a verificação de contas bancárias, dados de gastos com energia elétrica ou aluguel, informações fornecidas por empresas de cartão de crédito, entre outros, o que tornaria desnecessária a delação premiada.
O PL prevê que os prêmios de delação sejam pagos com os recursos obtidos a partir da própria denúncia, o que também é visto pelo presidente da OAB-SP como inútil, tendo em vista que o denunciado se defenderá administrativa e judicialmente até ser condenado, o que pode levar mais de uma década para ocorrer.
O tributarista Raul Haidar, em sua coluna na ConJur, já havia criticado o projeto de lei. “A alcaguetagem, o dedo-durismo, o denuncismo, enfim, todas as formas de acusação que alguém faz em relação a comportamentos de terceiros no mais das vezes resultam de atos mesquinhos ou criminosos. Talvez isso pudesse se justificar quando o poder público tivesse dificuldade na investigação da sonegação. Não é esse o caso atualmente”, escreveu.
Vigilância coletiva
Já para o presidente do Sindicato dos Procuradores da Fazenda Nacional (Simprofaz), Allan Titonelli Nunes, o PL não é tão absurdo quanto parece. Durante o XI Encontro dos Procuradores da Fazenda Nacional, promovido pelo sindicato em Fortaleza, a medida pode contribuir para que o cidadão exerça mais ativamente o seu papel político na sociedade e como gestor da coisa pública. “Isto vai de encontro a um comportamento natural no estado democrático de direito em que todo cidadão vigia todo cidadão”, afirmou.
O presidente do sindicato também contestou outras críticas que se faz à delação premiada. Com relação à alegação de que o dinheiro recuperado trata-se de valores indisponíveis e, portanto, a Fazenda não poderia disponibilizá-lo para pagamento de “recompensa”, Allan Titonelli afirma que esta questão legal poderia ser pacificada com a própria aprovação do PL, que deve contemplar em seu texto, dispositivos que tornem esse pagamento de delação legal.
Titonelli também afirma que o Estado não sairia no prejuízo. “O pagamento daquele que fez a delação poderia ser feito não com parte do valor do tributo devido, mas com os valores que constituem a multa, já que estes possuem caráter estritamente pedagógico”, concluiu.
O senador Sérgio Barradas (PSOL-AP) disse que não é adepto a trazer instrumentos da área penal para o tributário e que a questão da indisponibilidade dos valores deve ser considerada, haja vista que a maioria dos tributos possui vinculações, ou seja, tem destino específico. “Antes da aprovação de um projeto como este o tema tem que ser discutido, e muito bem discutido para que não se aprove um PL eivado de inconstitucionalidades”, disse o senador.

por Rogério Barbosa, em 20 de novembro de 2011 (Conjur)

SAIBA MAIS

PEC pretende alterar forma de cobrança de ICMS e-commerce

Tramita na Câmara a Proposta de Emenda à Constituição (PEC) 71/11, do deputado Assis Carvalho (PT-PI), que altera o regime de tributação nas operações interestaduais com faturamento para o consumidor por meio eletrônico ou qualquer outro meio não presencial.

A PEC determina a adoção da alíquota interestadual quando o destinatário não for contribuinte do imposto e a operação se der sem a presença física deste no estado de origem.

Passa a caber ao estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual.

Pelo texto constitucional vigente, nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro estado, a alíquota interestadual é adotada quando o destinatário for contribuinte do imposto, prevalecendo a alíquota interna quando o destinatário não for contribuinte dele.

De acordo com a PEC, a alíquota interestadual passa a ser adotada quando, apesar do destinatário não ser contribuinte, a operação se der por meio da internet, telefone, correio ou outro meio assemelhado.

Novas práticas de comércio

O parlamentar argumenta que o modelo de tributação interestadual da Constituição de 1988, que permanece vigente, deixou de ser adequado. Nas últimas décadas, ressalta, o mercado desenvolveu novas práticas de comercialização, nas quais a aquisição de bens e serviços é feita de forma não presencial, especialmente por meio da internet, telemarketing e showroom. “Isso provocou considerável deslocamento das operações comerciais com consumidor final, não contribuinte de ICMS, para vertente diferente daquela que ocorria.”

Segundo o deputado, a tributação apenas na origem, “não combina com a essência do principal tributo estadual, que é um imposto sobre o consumo, cuja repartição tributária deve observar esta natureza do ICMS, que a Constituição buscou preservar, nas operações interestaduais entre contribuintes, privilegiando a unidade federada onde ocorrer o consumo da mercadoria ou bem”.

Assis Carvalho observa que, nessa nova modalidade, como o consumidor final faz a aquisição diretamente do contribuinte localizado em outro estado, o resultado é que não resta preservada a repartição pretendida do produto da arrecadação.

O objetivo da PEC, portanto, é restabelecer essa repartição.

Tramitação

A PEC será analisada pela Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania quanto à admissibilidade. Se aprovada, será analisada por uma comissão especial a ser criada especificamente para esse fim. Depois, seguirá para o Plenário, onde precisará ser votada em dois turnos.

Fonte: http://jusclip.com.br/

PS>>> Ora, se precisa de uma E.C. para alterar a atual "fórmula para cobrança" (para alguns, "repartição de arrecadação") de ICMS nas operações interestaduais cuja operação não se deu de forma presencial , obviamente o Protocolo 21/2011 (firmado por vinte estados da Federação, incluido o DF) é inconstitucional por inovar, intentar mudar o texto constitucional. A propositura legislativa em manchete serve para demonstrar que seria preciso mudar o texto constitucional - adptando-o às novas práticas comerciais - como forma de reduzir as desigualdades inter-regionais, tornando o ICMS, assim, um autêntico 'imposto sobre o consumo'. 

SAIBA MAIS

TRF 4ª reconhece isenção retroativa de IR à paciente com câncer

A 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região manteve sentença, em julgamento realizado nesta quarta-feira (16/11), que concedeu isenção de Imposto de Renda retroativa a 2003 a um portador de câncer de próstata. A União havia recorrido contra a decisão, alegando que a doença estava controlada até 2007.
Na Apelação, a Fazenda Nacional requeria ainda que, no caso de ser concedida a isenção, ela retroagisse apenas até 2007 — data em que o câncer voltou a se manifestar. O autor, que mora no Rio Grande do Sul, teve o câncer de próstata diagnosticado e operado em 1995, mas pediu a isenção apenas em 2008, após descobrir que a doença tinha retornado e progredido. Em sua petição, requeria os valores retroativos aos últimos cinco anos, como permite a lei. Durante todo este tempo, o autor fazia o controle da enfermidade.
Após analisar o recurso, o relator do processo, desembargador federal Joel Ilan Paciornik, teve o mesmo entendimento que o juiz de primeiro grau. Conforme Paciornik, ainda que a doença esteja controlada, não há na legislação exigência de que a enfermidade esteja progredindo para a concessão do benefício.
"Antes de mais nada, deve-se almejar a qualidade de vida do paciente, não sendo possível que, para se fazer jus ao benefício, precise o postulante estar adoentado ou recolhido a hospital, ainda mais levando-se em consideração que algumas doenças previstas pela lei podem não causar a total incapacidade, mas serem debilitantes, como a cegueira ou a síndrome de imunodeficiência adquirida", escreveu o desembargador no acórdão. Com informações da Assessoria de Imprensa do TRF-4.

Fonte: Revista Consultor Jurídico, acesso em 18 de novembro de 2011

SAIBA MAIS

Multas tributárias autônomas - STF reconhece "repercussão geral" acerca do possível efeito confiscatório

“Multa isolada” por descumprimento de obrigação tributária tem repercussão geral

O Plenário Virtual do Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada no Recurso Extraordinário (RE) 640452, em que a Centrais Elétricas do Norte do Brasil (Eletronorte) questiona uma decisão do Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia (TJ-RO), que manteve a imposição de uma "multa isolada" por descumprimento de obrigação tributária acessória, e a reduziu para o percentual de 5% sobre o valor total da operação de compra de diesel para geração de energia elétrica, acrescida de juros de mora e correção monetária.

A multa, inicialmente de 40% sobre a operação, foi aplicada à empresa pelo governo de Rondônia por um lapso formal no preenchimento de documentos, já que a operação não gerou débito tributário. Ocorre que o Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) devido sobre a compra do diesel era pago por substituição tributária para frente, pela base da Petrobras no Amazonas, da qual a Eletronorte adquiria o combustível e o repassava à Termonorte, para depois obter dela a energia gerada com o diesel.

A Eletronorte, integrante do sistema Eletrobrás, alega que a multa tem caráter confiscatório e foge da razoabilidade, infringindo os artigos 5º, incisos XXII e XXIV, e 150, inciso VI, da Constituição Federal (CF), além de acórdão do STF no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 442, relatada pelo ministro Eros Grau (aposentado).

O recurso da estatal chegou ao STF em forma de agravo de instrumento, mas foi convertido em recurso extraordinário pelo relator, ministro Joaquim Barbosa, que propôs o reconhecimento de repercussão geral suscitado pelo tema nele versado.

O caso

A Eletronorte relata que a multa se refere à compra de combustível adquirido no período 01.01.2002 a 31.12.2002. Segundo a empresa, em consequência da substituição tributária, não havia imposto a pagar sobre o produto, seja pela Eletronorte, seja por sua contratada Termonorte.

Ainda conforme a estatal, tudo o que a legislação lhe impunha era o cumprimento de obrigações acessórias: emissão de notas fiscais acobertando a remessa física do óleo da Petrobras/AM direto para a Termonorte, e as remessas jurídicas Petrobras/AM - Eletronorte; Eletronorte - Termonorte (envio para industrialização por encomenda); e Termonorte-Eletronorte (devolução após industrialização).

Contudo, afirma, “diante do enorme volume de óleo recebido todos os dias (mais de 270 milhões de litros no período autuado), essas providências revelavam-se na prática extremamente onerosas”. Por isso, ela solicitou ao Estado de Rondônia um regime especial de escrituração de documentos fiscais, que chegou a receber parecer favorável, mas jamais foi oficialmente publicado.

Assim, o não-cumprimento da obrigação acessória acarretou a imposição da citada “multa isolada”, inicialmente no valor de R$ 164.822.352,36, equivalente a 40% do valor da operação, ou seja, mais de duas vezes o ICMS devido e já pago sobre o combustível.

Em mandado de segurança impetrado na Justiça de primeiro grau, a empresa de energia obteve a redução desse valor para 10%, ainda considerado elevado por ela. Daí por que interpôs recurso ao TJ-RO, obtendo sua redução para 5%. E é contra a decisão da corte rondoniense que a Eletronorte se insurge no presente RE .

Repercussão

Ao propor o reconhecimento da repercussão geral do tema suscitado no processo, o relator, ministro Joaquim Barbosa, observou que o caso em discussão tem grande potencial de repetição, pois muitos entes federados também adotam a técnica das “multas isoladas”.

Neste caso, recordou o ministro, embora não houvesse atraso no recolhimento do tributo, a própria empresa admite ter descumprido uma obrigação acessória, prevista na legislação para a qual existe penalidade. Assim, segundo ele, é irrelevante o ICMS já ter sido recolhido por substituição tributária, já que não se trata de autuação para exigir a obrigação principal.

Então, se por um lado a empresa alega prejuízo, por outro, segundo o ministro, “é necessário analisar que o descumprimento de uma obrigação acessória desprovê o Fisco de meios necessários para fiscalização, o que poderia abrir a porta para outras infrações”.

Em relação à relevância abstrata da matéria , o ministro Joaquim Barbosa lembrou que a literatura especializada “tem constantemente registrado o aumento da complexidade e da quantidade de obrigações acessórias”. Assim, segundo ele, “indagar acerca de quais são os parâmetros constitucionais que orientam a atividade do legislador infraconstitucional na matéria representará, sem dúvidas, grande avanço de segurança jurídica”.

FK/AD

*A repercussão geral é um filtro, previsto no artigo 543-B do Código de Processo Civil (CPC) que permite que o Supremo julgue apenas temas que possuam relevância social, econômica, política ou jurídica para toda a sociedade brasileira. Assim, quando houver multiplicidade de recursos com o mesmo tema, os tribunais de justiça e os regionais federais deverão aguardar a decisão do STF e, quando decidida a questão, aplicá-la aos recursos extraordinários, evitando a remessa de milhares de processos ao STF

Fonte: portal do STF

Em tempo>> O STF tem precedente acerca do tema, tendo suspendido a execução e a aplicabilidade de dispositivo de lei federal (art. 3º, parágrafo único da Lei n.º 8.864/1994) que previa multa de 300% sobre o valor da mercadoria na hipótese de o contribuinte não haver emitido nota discal relativa à operação de venda, por ofensa ao Art. 150, IV, da Constituição Federal de 1988 (vedação à utilização de tributo com efeito confiscatório) - ADIMC 1.075/DF, rel. min. Celso de Mello, 17.06.1998.
Igualmente, a Corte Constitucional declarou inconstitucionais dispositivos da Constituição Estadual do Rio de Janeiro que estabeleciam que as multas referentes ao não-recolhimento e à sonegação dos impostos e taxas estaduais não poderiam ser inferiores, respectivamente, a duas e a cinco vezes o valor do tributo (feririam o direito à propriedade e o princípio em foco) - ADI 551/RJ, rel. Min. Ilmar Galvão, 24.10.2002 - Informativos 287 e 297 do STF).

SAIBA MAIS

O que é "domicílio eletrônico tributário"?

De acordo com as Instruções Normativas SRF nºs 259/2006 e 664/2006,  é um serviço disponibilizado, facultativamente, ao contribuinte (tributos administrados pela Receita Federal do Brasil), pessoa física ou jurídica, consistente no recebimento de comunicações dos atos oficiais (termos de incío de procedimento fiscal, notificações, intimações fiscais etc...) por meio eletrônico, através de "Caixa Postal", considerada "domicílio tributário eletrônico". Se formaliza através do preenchimento do 'Termo de Opção por Domicílio Tributário Eletrônico'. Após efetuar a opção, o contribuinte poderá cancelá-la a qualquer momento, caso assim o deseje, através do preenchimento do 'Termo de Cancelamento de Opção por Domicílio Tributário Eletrônico', dentro do próprio serviço.

Fonte: portal da Receita Federal do Brasil

SAIBA MAIS

STF - julgamento sobre alcance da imunidade tributária da ECT é novamente adiado

Novo pedido de vista adia julgamento sobre imunidade tributária da ECT

Recurso Extraordinário (RE 601392) de autoria da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) teve julgamento suspenso em razão de um pedido de vista do ministro Dias Toffoli. O processo discute se a ECT está imune, ou não, ao recolhimento do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) nas atividades por ela exercidas que não tenham a característica de serviços postais, os quais, de acordo com o artigo 21, inciso X, da Constituição Federal (CF), são de competência exclusiva da União.

No recurso, a ECT questionava decisão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF-4), com sede em Porto Alegre, que entendeu assistir à prefeitura de Curitiba o direito de tributar a empresa estatal com o ISS nos serviços elencados no item 95 da Lista anexa do Decreto-lei nº 56/1987. Tais serviços abrangem cobranças e recebimentos por conta de terceiros, inclusive direitos autorais, protestos de títulos, sustação de protestos, devolução de títulos pagos, manutenção de títulos vencidos, fornecimento de posição de cobrança ou recebimento e outros serviços correlatos da cobrança ou recebimento.

Até o momento, negaram provimento ao recurso extraordinário os ministros Joaquim Barbosa (relator), Luiz Fux, Cármen Lúcia Antunes Rocha, Ricardo Lewandowski, Marco Aurélio e Cezar Peluso. Já os ministros Ayres Britto, Gilmar Mendes e Celso de Mello votaram pelo provimento do RE. O tema discutido no presente processo teve reconhecido, pela Suprema Corte, o caráter de repercussão geral*.

Desprovimento

O relator, ministro Joaquim Barbosa, votou pelo desprovimento do RE em sessão realizada no dia 25 de maio de 2011. Na ocasião, ele manifestou o entendimento de que, no momento em que a empresa age com intuito de fins lucrativos, para si ou para outrem, a imunidade recíproca de tributos não deve ser aplicada. E este seria, segundo ele, o caso dos serviços questionados no RE.

Na sessão plenária desta quarta-feira (16), a discussão foi retomada com a apresentação do voto-vista do ministro Luiz Fux. Segundo ele, deve ser negada a extensão da imunidade recíproca a serviços não relacionados com o serviço postal. “Estender o regime das imunidades sobre serviços alheios ao conceito de serviço postal é conferir não um privilégio constitucionalmente admissível, mas um privilégio odioso, considerada a existência de um regime concorrencial na prestação desse serviço que, efetivamente, não se caracteriza como serviço público”, afirmou.

Durante o debate ocorrido nesta tarde, o relator reafirmou seu entendimento. O ministro Joaquim Barbosa observou que o Estado e os “diversos braços estatais” só podem exercer essa atividade econômica excepcionalmente. “A regra é o exercício de atividade econômica por atores privados”, disse.

Lembrou que a ECT exerce, ao mesmo tempo, atividade postal e bancária, como a venda de títulos em concorrência com o setor privado. De acordo com o ministro Joaquim Barbosa, a Constituição Federal determina que, quando o Estado ou empresa estatal resolve empreender na área econômica, deve fazê-lo em igualdade de condições com o particular. “Deve-se estabelecer a distinção: quando está diante de exercício de serviço público, há imunidade absoluta, quando se tratar de exercício de atividade privada, devem incidir as mesmas normas incidentes sobre as empresas privadas, inclusive as tributárias, como diz a Constituição”, completou.

Outros cinco votos foram proferidos no mesmo sentido. Entre eles, o do ministro Cezar Peluso segundo o qual é o próprio Estado que se propõe a assumir os riscos desta prestação, “pelo simples fato de estar em jogo interesses públicos relevantes a tal ponto que a consideração ou não de lucratividades é absolutamente secundária”.

Para ele, “se o Estado elege determinadas atividades econômicas como serviço público e assim o disciplina, sobretudo, na Constituição, é porque está guiado pela relevância do interesse público que existe na prestação dessas atividades, independentemente do fato de essa prestação ser economicamente contraproducente ou pouco conveniente do ponto de vista da lucratividade”.

Divergência

O ministro Ayres Britto abriu divergência do voto do relator ao entender que o recurso da ECT deve ser provido. “É obrigação do poder público manter esse tipo de atividade, por isso que o lucro, eventualmente obtido pela empresa, não se revela como um fim em si mesmo, é um meio para a continuidade, a ininterrupção dos serviços a ela afetados”, ressaltou.

Segundo o ministro Ayres Britto, “os Correios são como que uma mão alongada das atividades da União”. “Estender aos Correios esse regime de imunidade tributária, de que fala a Constituição, me parece algo natural e necessário, não pode deixar de ser”, disse o ministro.

Viabilidade da comunicação nacional

Para ele, a intenção da ECT deve ser a de alcançar todos os distritos com o intuito da integração nacional. “Isso tudo obriga os Correios e Telégrafos a adotar uma política tarifária de subsídios cruzados, ou seja, busca obter lucro aqui para cobrir prejuízo certo ali. Praticando uma política de modicidade tarifária, os Correios alcançam a maior parte da população carente”, destacou.

O ministro Celso de Mello que, juntamente com os ministros Ayres Britto e Gilmar Mendes formaram a divergência pelo provimento do RE, frisou a questão da integração nacional. “A ECT torna-se um ator, um protagonista importante que viabiliza essa possibilidade de comunicação entre as diversas regiões do país, por isso mesmo é que tudo isso concerne aos superiores interesses da integração nacional”, analisou o ministro Celso de Mello.

EC/CG

*A repercussão geral é um instituto, previsto no artigo 543-B do Código de Processo Civil (CPC) que permite que o Supremo julgue apenas temas que possuam relevância social, econômica, política ou jurídica para toda a sociedade brasileira. Assim, quando houver multiplicidade de recursos com o mesmo tema, os tribunais de justiça e os regionais federais deverão aguardar a decisão do STF e, quando decidida a questão, aplicá-la aos recursos extraordinários, evitando a remessa de milhares de processos ao STF.

fonte: portal do STF, ref. ao julgamento do RE 601392-PR

SAIBA MAIS

ADI sobre "ICMS virtual" aguarda parecer da PGR

A Ação Direita de Inconstitucionalidade que trata da tributação de ICMS sobre operações interestaduais feitas pela internet, telemarketing ou showroom seguiu na última semana para Procuradoria-Geral da República, que deve agora emitir seu parecer. Na ação, a Confederação Nacional do Comércio de Bens, Serviços e Turismo quer suspender o Protocolo ICMS 21, de 1º de abril de 2011, que destina ao consumidor final não contribuinte do imposto o encargo do tributo.

"O consumidor que fará uso próprio do bem que adquiriu não é contribuinte do ICMS. A alteração da forma de incidência desse imposto, neste caso, somente poder ser realizada por meio de emenda à Constituição", explica o tributarista Albert Klingl, do escritório Moura Tavares, Figueiredo, Moreira e Campos Advogados.

Os estados que assinaram o acordo no Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), em 1º de abril deste ano, são 18 e compreendem as regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste. Os estados pretendem partilhar a arrecadação do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços sobre as vendas pela internet, que atualmente é recolhido na origem dos produtos e serviços. São Paulo e Rio são os estados que concentram a maioria dos centros de distribuição das lojas virtuais.

"Podemos dizer que tal disputa relaciona-se à chamada guerra fiscal, pois esses estados buscam meios para disputar o recolhimento do tributo, aumentar sua arrecadação", destaca Klingl.

A PGR já deu seu parecer contra a tributação em caso semelhante, na ADI sobre as mudanças na legislação tributária relativa ao ICMS no Ceará. Nessa ação, de autoria da Ordem dos Advogados do Brasil, o artigo 11 da Lei 14.237/2008 e os artigos 1º e 2º do Decreto 30.542/2001 espelham o Protocolo 21/2011. A norma estadual questionada permite que a Secretaria da Fazenda estadual cobre alíquotas entre 3% e 10% do ICMS, sobre produtos comprados pela internet por pessoas físicas ou jurídicas, não contribuintes do tributo.

A OAB havia pedido liminar para suspender os dispositivos contestados, mas o ministro Dias Toffoli decidiu levar o caso ao Plenário, que deverá julgar diretamente o mérito.

Medida Preventiva
Segundo o advogado Albert Klingl as empresas podem se prevenir, junto ao Judiciário, com pedidos de suspensão do tributo, como fez a OAB no caso semelhante. "As empresas que realizam esse tipo de comércio podem requerer a determinação judicial para as receitas estaduais não cobrem o tributo.

ADI 4.628

Fonte: Consultor Jurídico, por Líliam Raña 

SAIBA MAIS

Será "jogar para a "platéia"? Creio que não!

Lei Seca será objeto de audiências públicas em 2012

O relator da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4103, ministro Luiz Fux, convocou audiências públicas para o primeiro semestre do ano que vem para debater a temática objeto dessa ação, em que a Associação Brasileira de Restaurantes e Empresas de Entretenimento (Abrasel) questiona dispositivos da Lei 11.705/08, também conhecida como “Lei Seca”. A norma proíbe a venda de bebidas alcoólicas à beira das rodovias federais ou em terrenos contíguos à faixa de domínio com acesso direto à rodovia.

O ministro concedeu prazo até as 20 horas do dia 9 de dezembro próximo para que os interessados, pessoas jurídicas sem fins lucrativos, manifestem seu interesse em participar e indicar expositores nas audiências. Tais requerimentos deverão ser encaminhados exclusivamente para o e-mail gabineteluizfux@stf.jus.br.

ADI e a lei

A Lei 11.705 foi publicada em 19 de junho de 2008 e, já no início de julho, a Abrasel pediu ao STF a declaração de inconstitucionalidade dos seus artigos 2º, 4º e 5º, incisos III, IV e VIII.

No artigo 2º e seus parágrafos, a lei proíbe a venda de bebidas alcoólicas à beira das rodovias federais ou em terrenos contíguos à faixa de domínio com acesso direto à rodovia. E pune os infratores com multa de R$ 1.500,00, valor este que é dobrado em caso de reincidência, a qual implica, também, para o estabelecimento comercial, a suspensão da autorização de acesso à rodovia, pelo prazo de um ano. Estão excetuados da proibição os estabelecimentos comerciais localizados em área urbana.

O artigo 4º e seus parágrafos dispõem sobre a fiscalização do cumprimento da lei pela Polícia Rodoviária Federal e por estados, pelo Distrito Federal e pelos municípios. Já o artigo 5º altera, em seus incisos III, IV e VIII, o Código de Trânsito Brasileiro (CTB): primeiramente, para estabelecer limite máximo de concentração de álcool no organismo e para delegar competência para que agentes de trânsito caracterizem a embriaguez; em segundo lugar, para estabelecer punição daquele que se nega a produzir prova contra si, estabelecendo-lhe a mesma punição que a um condutor em embriaguez extrema”; e, por último, para aumentar a pena por condução de veículo sob influência de álcool ou substância de efeitos análogos.

Audiências

O ministro Luiz Fux decidiu convocar as audiências públicas por entender que a temática versada na ADI “reclama apreciação que ultrapassa os limites do estritamente jurídico, porquanto demanda abordagem técnica e interdisciplinar da matéria”. Segundo ele, “há inúmeros estudos e pesquisas acerca dos efeitos da incidência de uma legislação mais rigorosa a quem conduz alcoolizado um veículo, mormente quando o objetivo da norma é a redução de acidentes em rodovias”.

"Reputa-se, assim, valiosa e necessária a realização de audiências públicas sobre diversos temas controvertidos nestes autos, não só para que esta Corte possa ser municiada de informação imprescindível para o deslinde do feito, como, também, para que a legitimidade democrática do futuro pronunciamento judicial seja, sobremaneira, incrementada”, observou ainda o relator da matéria.

Tópicos

O ministro Luiz Fux quer que, nas audiências por ele convocadas, se esclareçam os seguintes tópicos: efeitos da bebida alcoólica na condução de veículos automotores; efeitos no aumento do número de acidentes em rodovias, em razão da venda de bebidas alcoólicas nas proximidades de rodovias; se a Lei 11.705 (Lei Seca) já trouxe benefícios concretos para a população brasileira; meios científicos, invasivos e não invasivos, para se apurar, com segurança, a embriaguez incapacitante para a condução de veículos e números de prisões e autuações administrativas efetuadas após o surgimento da Lei Seca, em razão da condução de veículos em estado de embriaguez.

Ele quer, ainda, que as audiências forneçam um panorama mundial do enfrentamento do problema da embriaguez ao volante e que sejam debatidos mais os seguintes tópicos: se a concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a seis decigramas gera, em qualquer pessoa, e independentemente de sua compleição física, um estado de embriaguez incapacitante para a condução de um veículo; se existe alguma concentração específica de álcool por litro de sangue capaz de atestar uma embriaguez incapacitante, de toda e qualquer pessoa, para a condução de um veículo automotor.

O ministro quer, por fim, que se esclareça de que modo o aparelho conhecido como bafômetro mede a quantidade de álcool por litro de sangue igual ou superior a seis decigramas; a margem de erro de cada um dos métodos atualmente empregados para aferir a embriaguez ao volante; a frequência de aferição dos equipamentos utilizados na medição dos níveis de alcoolemia; e, se quem come um doce com licor, ingere um remédio com álcool ou usa um antisséptico bucal pode dar origem a uma concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a seis decigramas.

Fonte: portal do STF

PS> Muitas vezes o Poder Público - ante a questões que envolvam pressão pública, pressão da mídia, grandes interesses econômicos em pauta - joga para a "platéia" a solução, dividindo assim, responsabilidades. Creio que este não tenha sido o objetivo que levou a Suprema Corte a idealizar tais audiências públicas. É que o tema é complexo... envolve aspectos de medicina, bioquímica (efeitos do ácool no organismo, de acordo com o grau de sua ingestão), além dos aspectos constitucionais - principalmente "razoabilidade" e "proporcionalidade" da Lei Seca. Só espero que a saída não seja dada por questões de apelo social, pressão midiática, dentre outros aspectos inerentes ao "senso comum", dissociados do científico-jurídico.

SAIBA MAIS

Cofins (sociedades de profissionais: advogados, médicos...) - mudança de entendimento pelo STF?

Uma decisão do ministro do Supremo Tribunal Federal (STF) Luiz Fux pode indicar uma possível mudança de entendimento da Corte sobre a cobrança da Cofins de sociedades civis de prestadores de serviço profissionais, como escritórios de advocacia, de arquitetura e consultórios médicos. A decisão permite que o escritório Amailza Soares Paiva Advocacia e Consultoria, do Ceará, passe a pagar a Cofins somente a partir do julgamento da ação rescisória da União. Desde que o Supremo declarou constitucional a cobrança da Cofins, a União tem ajuizado ações rescisórias contra as empresas para tentar cobrar a Cofins que elas deixaram de pagar no passado. Da decisão do ministro, ainda cabe recurso.

A discussão judicial sobre a cobrança da Cofins de sociedades profissionais chegou ao Superior Tribunal de Justiça (STJ) há anos. Em 2003, a Corte editou a Súmula nº 276, prevendo a isenção. Em setembro de 2008, porém, o STF declarou a cobrança da contribuição constitucional. Desde então, as ações rescisórias começaram a ser propostas contra antigas decisões de tribunais locais e do STJ que liberavam as empresas de recolher o tributo.

No caso do escritório cearense, ocorreu uma situação inédita. O Tribunal Regional Federal da 5ª Região (Nordeste) acatou o fato de que a Cofins deveria passar a ser cobrada, mas não em relação ao passado. Inconformada, a União apresentou uma reclamação constitucional com pedido de liminar para cassar a decisão do TRF. Argumentou que o Supremo já havia permitido a cobrança do retroativo e que um tribunal local não teria competência para vedar isso. Porém, o ministro Fux acolheu os argumentos do escritório e negou a liminar à União. Os ministros Gilmar Mendes e Joaquim Barbosa já haviam apreciado reclamações semelhantes em sentido contrário. Eles foram favoráveis à União.

O escritório favorecido com sede em Fortaleza havia obtido, há oito anos, uma decisão judicial que lhe concedia a isenção da Cofins e contra a qual não cabia mais recurso. O entendimento apoiava-se na súmula do STJ. "Como se trata de um escritório de pequeno porte, deveremos deixar de pagar pouco mais de R$ 50 mil se a decisão for confirmada, mas para empresas maiores, o impacto é grande", afirma o advogado Paschoal de Castro Alves, que atuou no processo em nome do escritório onde trabalha. Na ação, ele argumentou que a banca não poderia, de repente, ter que pagar a Cofins relativa a oito anos. "Isso violaria o princípio da segurança jurídica", diz.

A decisão é um precedente importante para as sociedades de profissionais na mesma situação. "Se a razão é relevante, como ter uma decisão final do STJ favorável, o tribunal local deve poder modular a partir de quando o entendimento do Supremo deve ter efeitos", afirma o advogado Guilherme Cezaroti, do Campos Mello Advogados. Para o tributarista, outros contribuintes com ação rescisória julgada a favor da União, ou ainda em curso, podem pleitear o mesmo, com base nessa decisão do ministro Fux. Cezaroti comenta também que uma decisão contrária geraria impacto financeiro negativo à empresa porque o preço dos serviços prestados no passado considerou a isenção da Cofins.

Há três anos, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) entrou com recurso no Supremo para que os escritórios de advocacia não tenham que pagar o retroativo da Cofins. Como o recurso ainda não foi julgado, a decisão do ministro Fux, apesar de ser uma liminar, é relevante para a Ordem. "A decisão é um importante precedente para as sociedades de advogados que possuem sentenças transitadas em julgados", afirma o presidente da Comissão de Direito Tributário da seccional paulista da OAB, Antônio Carlos Rodrigues do Amaral. Quanto à ação da Cofins, a OAB aguardava o voto da ministra Ellen Gracie e, com a sua aposentadoria, ficou na dependência da nomeação da nova ministra.

A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) vai entrar com recurso para o Pleno do Supremo analisar e rever o posicionamento do ministro Fux. "O Supremo já decidiu que não cabe limitar os efeitos da decisão. Se cada tribunal decidir diferente, estarão desrespeitando decisão definitiva do Supremo", afirma a coordenadora da atuação da PGFN no STF, Cláudia Aparecida de Souza Trindade. Ela entende que, embora a decisão do Supremo sobre a constitucionalidade da Cofins não seja final, deve ser respeitada pelos tribunais locais. "A decisão só não é final ainda porque as partes entraram com recursos protelatórios."

Fonte: Valor Econômico, por Laura Ignacio (SP)

PS>> Esse julgamento do STF (possibilidade de revogação, via lei ordinária, de uma isenção concedida por lei complementar) é emblemático, pois, o STF - na ocasião - chancelou o entendimento (pondo fim à discussão no âmbito judicial e reduzindo seu fervor entre os doutrinadores) de que  NÃO existiria hierarquia entre lei complementar e lei ordinária; mas sim, reserva de competência. Assim, como a concessão/revogação de isenção não é matéria "reservada" (constitucionalmente) para a lei complementar, ainda que (eventualmente) veiculada por tal instrumento (LC), poderia ser 'alterada' por uma 'simples' lei ordinária.

SAIBA MAIS

ICMS - unanimidade exigida (quórum Confaz) para concessão de benefícios fiscais pode acabar

O Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) poderá passar a aprovar concessão e revogação de benefícios fiscais relativos ao ICMS por maioria qualificada de três quintos. A atual legislação exige que as concessões sejam decididas por unanimidade das unidades da federação e as revogações por maioria de quatro quintos delas.

O projeto de lei do senador Flexa Ribeiro (PSDB-PA) que flexibiliza as decisões do Confaz (PLS 240/06 – complementar) foi aprovado nesta quinta-feira (10) pela Comissão de Serviços de Infraestrutura (CI). Agora, a proposta – que altera a lei que trata dos convênios para a concessão de isenções do ICMS (Lei complementar 24/75) – será encaminha à Comissão de Assuntos Econômicos (CAE).

No projeto original, Flexa Ribeiro sugeriu que as decisões fossem tomadas por quatro quintos do colegiado, mas emenda da senadora Lúcia Vânia (PSDB-GO) fixou a maioria de três quintos tanto para as concessões como para revogações de benefícios fiscais.

Flexa Ribeiro disse que “a ditadura da minoria” impede que especialmente os estados menos desenvolvidos sejam beneficiados com incentivos fiscais.

- Basta um estado não concordar e nada é feito. Tudo que era feito em relação aos estados menos desenvolvidos eram considerados inconstitucionais – ressaltou o autor do projeto.

Também o senador Lobão Filho (PMDB-MA) afirma em seu relatório, lido pelo senador Blairo Maggi (PR-MT), que a exigência de unanimidade para aprovar ou ratificar convênios é o que impede a formulação e execução de política tributária pelos estados. O relator ressaltou que é impossível ajustar políticas uniformes que atendam a todas as unidades da federação, uma vez que o Brasil é um país heterogêneo.

- Atualmente está sacramentado o poder de veto individual e é bastante que uma unidade federada entenda de não fornecer a unanimidade para que todas as demais vejam frustrada a intenção de estabelecer determinada isenção – observou o relator ad hoc Blairo Maggi.

A Constituição atribui ao Confaz o papel de deliberar sobre concessão de incentivos fiscais em ICMS, informou Lobão Filho. No entanto, não estabelece ritos nem quorum para suas decisões, o que é feito por lei complementar, explicou Blairo Maggi.

Na avaliação do senador, o Confaz tem a possibilidade de fazer a reforma tributária que o Congresso não consegue realizar. No Parlamento, disse Blairo Maggi, não é possível realizar muitas mudanças, pois há pressões e os interesses se sobrepõem. A proposta, em sua opinião, vai gerar transformação na política econômica do país.

Fonte: noticiasfiscais.com.br, com as informações de Farias Borges / Agência Senado

PS> A propositura legislativa certamente tem relação com o fato de que no semestre passado o STF declarou a inconstitucionalidade de vários benefícios fiscais concedidos por muitos estados da federação. A Constituição Federal prevê que a concessão/revogação de benefícios/incentivos fiscais em matéria de ICMS deve passar pelo "crivo" do Confaz (Conselho Nacional de Política Fazendária), conforme dispuser lei complementar (no caso, a lei complementar n.º 24/1975).

Muitos procuradores estaduais (NE) alegam que o regime de sistemática do ICMS atual, no que concerne a incentivos fiscais e à repartição do produto de arrecadação (operações interestaduais), previsa ser revisto, haja vista, que a 'fórmula' privilegia estados produtores em detrimento de estados consumidores, vindo a não propiciar o objetivo (constitucional - R. F. Brasil) de redução das desigualdades inter-regionais. É igualmente certo que os incentivos (ICMS) são dados com vistas a compensar fatores naturais, econômicos etc. desfováveis em algumas regiões do país, se comparadas às regiões Sul, Sudeste e Centro-Oeste. Não menos errado concluir que, na maioria das vezes, tais benefícios visa conferir condições de "competitividade" aos estados do NE, perante os estados mais ricos do país (Sul e Sudeste).

SAIBA MAIS

STF - Informativo n.º 646

Salário mínimo e decreto presidencial - 1

Por reputar observado o princípio da reserva de lei para a fixação do salário mínimo (CF: “Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: ... IV – salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim”), o Plenário, em votação majoritária, julgou improcedente pedido formulado em ação direta de inconstitucionalidade, proposta pelo Partido Popular Socialista - PPS, pelo Partido da Social Democracia Brasileira - PSDB e pelo Democratas - DEM, contra o art. 3º da Lei 12.382/2011 (“Art. 3º Os reajustes e aumentos fixados na forma do art. 2º serão estabelecidos pelo Poder Executivo, por meio de decreto, nos termos desta Lei. Parágrafo único. O decreto do Poder Executivo a que se refere o caput divulgará a cada ano os valores mensal, diário e horário do salário mínimo decorrentes do disposto neste artigo, correspondendo o valor diário a um trinta avos e o valor horário a um duzentos e vinte avos do valor mensal”). ADI 4568/DF, rel. Min. Cármen Lúcia, 3.11.2011. (ADI-4568)

Salário mínimo e decreto presidencial - 2

Ressaltou-se que a lei em questão conteria a definição legal e formal do salário mínimo, a fixação do seu montante em 2011 (art. 1º) e a forma de sua valorização, no sentido de sua quantificação para períodos subseqüentes (até 2015). Aduziu-se que esse diploma não esgotara a sua preceituação e adotara critérios objetivos para valer no intervalo de 2012 a 2015, segundo índices estipulados pelo Congresso Nacional (variação do Índice Nacional de Preços ao Consumidor - INPC, calculado e divulgado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE, acumulada nos 12 meses anteriores ao mês do reajuste). Registrou-se, também, que o legislador determinara que, na ausência de divulgação do INPC referente a um ou mais meses compreendidos no período do cálculo até o último dia útil imediatamente anterior à vigência do reajuste, os índices seriam estimados pelo Poder Executivo quanto aos meses não disponíveis (art. 2º, § 2º). No ponto, destacou-se que essa avaliação não seria arbitrária, mas, ao revés, conforme os parâmetros definidos. Assinalou-se que, se sobrevier a situação prevista no § 2º do art. 2º da Lei 12.382/2011, os “índices estimados permanecerão válidos para os fins desta Lei, sem qualquer revisão, sendo os eventuais resíduos compensados no reajuste subseqüente, sem retroatividade” (art. 2º, § 3º). Considerou-se que, ao assim estatuir, o legislador retirara do Presidente da República qualquer discricionariedade relativa à fórmula para apuração do quantum a ser adotado, bem como no que concerne à possibilidade de revisão ou de compensação de supostos resíduos. ADI 4568/DF, rel. Min. Cármen Lúcia, 3.11.2011. (ADI-4568)

Salário mínimo e decreto presidencial - 3

Salientou-se, ainda, que o legislador estatuíra que o valor a prevalecer no lapso de 2012 a 2015 seria aquele determinado no art. 1º da lei em apreço mais o reajustamento conforme índice firmado nos §§ 1º e 2º do art. 2º, prevendo aumento real a ser conferido nos moldes dos índices definidos nos §§ 4º e 5º do mesmo preceito. Diante desse contexto, rejeitou-se o argumento de que a lei conteria delegação para que o Presidente da República fixasse o valor do salário mínimo. Reiterou-se que haveria mera aplicação aritmética, nos termos legalmente previstos, dos índices, fórmulas e periodicidade fixados pelo Congresso Nacional, a serem expostos por decreto presidencial, que não inovaria a ordem jurídica, sob pena de abuso do poder regulamentar, passível de fiscalização e controle pela via legislativa ou judicial. Dessa forma, frisou-se que a lei impusera ao Chefe do Poder Executivo apenas a divulgação do montante do salário mínimo, obtido pelo valor reajustado e aumentado consoante os índices fixados pelo Congresso Nacional na própria lei adversada. ADI 4568/DF, rel. Min. Cármen Lúcia, 3.11.2011. (ADI-4568)

Salário mínimo e decreto presidencial - 4

Advertiu-se que, ainda que se retirasse do mundo jurídico a referência ao modo de se decretar a divulgação do quanto a vigorar como salário mínimo no interregno estipulado — mediante incidência dos índices dispostos no art. 2º da Lei 12.382/2011 —, isso não implicaria mudança na fixação de seu valor, que continuaria a ser o mesmo. Ademais, mencionou-se que o Congresso Nacional poderia revogar a lei quando entendesse conveniente e oportuno, sem interferência do Poder Executivo. O Min. Luiz Fux acrescentou que a espécie caracterizaria o fenômeno da deslegalização. Por sua vez, o Min. Gilmar Mendes, tendo em conta os postulados da reserva legal e do Parlamento, manifestou ressalvas acerca da possibilidade de se projetar para a legislatura seguinte (2015) esse modelo adotado pela lei em foco, haja vista o receio de essa decisão servir de estímulo para deixar o Congresso inativo. O Min. Celso de Mello aludiu que uma legislatura não pautaria a superveniente e realçou que a vinculação entre o que denominou “princípio da unidade de legislatura” e o tema pertinente à modificação do padrão de reajuste previsto no art. 3º da lei impugnada mereceria mais debate. Ademais, robusteceu a assertiva de que o decreto presidencial não constituiria situações novas, encontrando-se estritamente vinculado aos padrões estabelecidos pelo próprio legislador. ADI 4568/DF, rel. Min. Cármen Lúcia, 3.11.2011. (ADI-4568)

Salário mínimo e decreto presidencial - 5

Vencidos os Ministros Ayres Britto e Marco Aurélio, que julgavam o pleito procedente ao fundamento de que a fixação do salário mínimo deveria ser feita por lei em sentido formal e material. Este enfatizava que os parâmetros determinados na lei e projetados no tempo — não se podendo cogitar de outros aspectos que estariam a direcionar a modificação desse quantitativo vital à sobrevivência do trabalhador e ao bem-estar mínimo da própria família — ocasionariam automaticidade, engessamento incompatível com a mobilidade encerrada no art. 7º, IV, da CF, bem como transferência a outro Poder do que a Constituição outorgara ao Congresso Nacional. Aquele afirmava que, ao se agregar ao salário mínimo vigente aumento ou reajuste, estabelecer-se-ia um novo salário e o precedente morreria, de maneira que passaria a vigorar um outro salário mínimo, o qual não poderia ser estatuído pelo Presidente da República, em sub-rogação da competência exclusiva do Congresso de quantificar, de monetarizar o salário mínimo, atualizando-o anualmente. ADI 4568/DF, rel. Min. Cármen Lúcia, 3.11.2011. (ADI-4568)

Salário mínimo e decreto presidencial - 6

Por fim, não se conheceu, majoritariamente, de proposta suscitada pelo Min. Cezar Peluso, Presidente, no sentido do exame, independentemente de impugnação dos requerentes, da constitucionalidade do art. 2º, §§ 2º e 3º, da Lei 12.382/2011. Asseverou-se, à luz do princípio da demanda, que o objeto central da presente ação cingir-se-ia tão-somente ao art. 3º da lei. Esclareceu-se que tanto a Advocacia-Geral da União quanto a Procuradoria-Geral da República não teriam se pronunciado sobre os preceitos referidos. Os Ministros Dias Toffoli, Ricardo Lewandowski e Celso de Mello assentaram a constitucionalidade da norma, caso superado o requisito de cognoscibilidade. Vencidos o suscitante e os Ministros Ayres Britto e Marco Aurélio por entenderem que o Supremo não estaria adstrito aos limites expostos na petição inicial, notadamente quando o pedido maior — declaração de inconstitucionalidade da atuação do Executivo na hipótese de omissão da publicação dos dados (art. 2º, § 2º) — englobaria o menor — fixação por estimativa (art. 3º). ADI 4568/DF, rel. Min. Cármen Lúcia, 3.11.2011. (ADI-4568)

REPERCUSSÃO GERAL

Exame da OAB e constitucionalidade - 1

O Plenário desproveu recurso extraordinário em que discutida a constitucionalidade dos artigos 8º, IV e § 1º; e 44, II, ambos da Lei 8.906/94, que versam sobre o exame da Ordem dos Advogados do Brasil - OAB [“Art. 8º Para inscrição como advogado é necessário: ... IV - aprovação em Exame de Ordem; ... § 1º O Exame da Ordem é regulamentado em provimento do Conselho Federal da OAB. ... Art. 44. A Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), serviço público, dotada de personalidade jurídica e forma federativa, tem por finalidade: ... II - promover, com exclusividade, a representação, a defesa, a seleção e a disciplina dos advogados em toda a República Federativa do Brasil”]. Na espécie, o recorrente alegava que o bacharel em Direito deveria ser considerado apto a exercer a advocacia até prova em contrário, bem como que a referida entidade teria condições de avaliar a capacidade do profissional, considerada a citada lei, que versa as sanções disciplinares para o advogado. Sustentava também violação ao princípio da igualdade, visto que a exigência de exame para o ingresso no órgão de classe ocorreria somente para esta profissão e que nem mesmo médicos seriam submetidos a seleção equivalente, embora lidassem com bem valioso. Alegava que a avaliação não poderia se sobrepor às das próprias universidades e que o bacharel, examinado e avaliado por instituição credenciada pelo Poder Público — o qual a OAB não integraria — teria direito ao livre exercício profissional. Aludia à necessidade de lei para a criação do exame, previsto apenas em regulamento, e que a entidade de classe, interessada em restringir a concorrência, não seria isenta, impessoal e imparcial ao avaliar os candidatos. Argumentava, ainda, que o exame teria sido derrogado, tacitamente, pela Lei 8.906/94 e que não seria compatível com a Lei 8.884/94. RE 603583/RS, rel. Min. Marco Aurélio, 26.10.2011. (RE-603583)

Exame da OAB e constitucionalidade - 2

Inicialmente, lembrou-se que a exigência da prova de suficiência técnica para inscrição nos quadros da Ordem teria surgido com a Lei 4.215/63 e que, a partir da regência do atual diploma, o bacharel em Direito podia optar entre o estágio profissional ou a submissão à prova de conhecimentos jurídicos, situação que perdurou até 1996. Com o término de vigência do dispositivo que conferia essa escolha, o exame tornara-se obrigatório para todos os egressos do curso superior. Assim, a imprescindibilidade do teste seria relativamente nova no ordenamento jurídico pátrio, muito embora a prova de conhecimentos fosse mais antiga. Constatou-se o elevado número de formados em Direito e de cursos jurídicos no país, criados sem a observância do critério qualitativo, imprescindível à formação do bom profissional. Ressaltou-se que esse fato não seria determinante para o julgamento, porque extrajurídico, mas se evidenciou a necessidade de refletir a respeito. RE 603583/RS, rel. Min. Marco Aurélio, 26.10.2011. (RE-603583)

Exame da OAB e constitucionalidade - 3

No tocante à proporcionalidade e compatibilidade entre o exame de conhecimentos jurídicos e a garantia do livre exercício profissional, inicialmente reputou-se que, a fim de assegurar a liberdade de ofício, impor-se-ia ao Estado o dever de colocar à disposição dos indivíduos, em condições eqüitativas de acesso, os meios para que aquela fosse alcançada. Destacou-se que esse dever entrelaçar-se-ia sistematicamente com a previsão do art. 205, caput, da CF (“A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho”). Frisou-se que a obrigação estatal seria a de não opor embaraços irrazoáveis ou desproporcionais ao exercício de determinada profissão, e que existiria o direito de se obterem as habilitações previstas em lei para a prática do ofício, observadas condições eqüitativas e qualificações técnicas previstas também na legislação. Sublinhou-se que essa garantia constitucional não se esgotaria na perspectiva do indivíduo, mas teria relevância social (CF, art. 1º, IV). Assim, nas hipóteses em que o exercício da profissão resultasse em risco predominantemente individual, como, por exemplo, mergulhadores e técnicos de rede elétrica, o sistema jurídico buscaria compensar danos à saúde com vantagens pecuniárias (adicional de insalubridade, de periculosidade) ou adiantar-lhes-ia a inativação. Essas vantagens, entretanto, não feririam o princípio da isonomia. Quando, por outro lado, o risco suportado pela atividade profissional fosse coletivo, hipótese em que incluída a advocacia, caberia ao Estado limitar o acesso à profissão e o respectivo exercício (CF, art. 5º, XIII). Nesse sentido, o exame de suficiência discutido seria compatível com o juízo de proporcionalidade e não alcançaria o núcleo essencial da liberdade de ofício. RE 603583/RS, rel. Min. Marco Aurélio, 26.10.2011. (RE-603583)

Exame da OAB e constitucionalidade - 4

No concernente à adequação do exame à finalidade prevista na Constituição — assegurar que as atividades de risco sejam desempenhadas por pessoas com conhecimento técnico suficiente, de modo a evitar danos à coletividade — aduziu-se que a aprovação do candidato seria elemento a qualificá-lo para o exercício profissional. Dessa forma, o argumento no sentido de que o exame não se prestaria para esse fim seria improcedente, pois o mesmo raciocínio seria aplicável às provas instituídas pelas próprias universidades, essenciais para a obtenção do bacharelado. Consignou-se que o exame da OAB atestaria conhecimentos jurídicos, o que seria congruente com o fim pretendido e com a realidade brasileira. Sob esse aspecto, a fiscalização posterior dos atos dos profissionais da advocacia, como meio de se controlar a qualidade do exercício de seu mister, seria inequivocamente menos efetiva do que o escrutínio prévio. Ademais, o poder de polícia poderia ser exercitado em momento concomitante, prévio ou posterior ao ato ou à conduta, com o objetivo de impedir lesões ao patrimônio econômico e moral dos indivíduos. Rememorou-se haver decisões anteriores da Corte a respeito da restrição ao exercício profissional e constatou-se que o vetor preponderante do posicionamento do STF fora o risco trazido à coletividade. Quanto mais arriscada a atividade, maior o espaço de conformação deferido ao Poder Público. Portanto, se inexistente o risco, inadmissível qualquer restrição. No tocante à advocacia, asseverou-se que quem a exerce sem a capacidade técnica necessária afetaria outrem, tanto o cliente, indivíduo, como a coletividade, pois lhe denegaria Justiça, pressuposto da paz social. RE 603583/RS, rel. Min. Marco Aurélio, 26.10.2011. (RE-603583)

Exame da OAB e constitucionalidade - 5

Sob esse prisma, destacou-se o papel central e fundamental do advogado na manutenção do Estado Democrático de Direito e na aplicação e defesa da ordem jurídica, razão pela qual o constituinte o proclamara indispensável à administração da Justiça (CF, art. 133). Frisou-se o interesse social no sentido de existirem mecanismos de controle, objetivos e impessoais, concernentes à prática da advocacia, visto que o Direito envolveria questões materiais e existenciais, como o patrimônio, a liberdade ou a honra. Acrescentou-se que a garantia do acesso à justiça (CF, art. 5º, XXXV), imporia que fosse posto à disposição da coletividade corpo de advogados capazes de exercer livre e plenamente a profissão. Lembrou-se que os advogados comporiam todos os tribunais do país (CF, artigos 94; 111-A, I; 119; 103, II), exceto no STF. Integrariam, também, o Conselho Nacional de Justiça e o Conselho Nacional do Ministério Público (CF, artigos 103-B, XIII; 130-A, V), o que reforçaria sua relevância social. RE 603583/RS, rel. Min. Marco Aurélio, 26.10.2011. (RE-603583)

Exame da OAB e constitucionalidade - 6

No tocante à suposta violação ao princípio da isonomia, decorrente da inexistência de exame imposto a médicos, por exemplo, antes de ingressarem na carreira, reputou-se descabida a pretensão de aplicar idêntico regime jurídico a atividades distintas, marcadas por conhecimentos e técnicas próprios. Além disso, o equívoco não estaria nas rígidas exigências para o exercício da advocacia. Ao contrário, caberia ao legislador determinar a obrigatoriedade de exame para o exercício da Medicina, o que estaria em consonância com a Constituição. Em relação à assertiva do recorrente no sentido de que os baixos índices de aprovação no atual exame seriam reflexo da reserva de mercado empreendida pelos atuais membros da OAB, aduziu-se que a redução do percentual de aprovados seria resultado do acúmulo de bacharéis que, sem êxito, repetiriam o exame sucessivamente. Consignou-se que, de acordo com os parâmetros impostos pelo exame, mostrar-se-iam grandes as chances de aprovação. Assinalou-se que o teste seria impessoal e objetivo, e sua aplicação observaria os princípios constitucionais relativos aos concursos públicos, conquanto não fosse espécie desse gênero. Destacou-se, ainda, que as questões estariam circunscritas aos conhecimentos adquiridos ao longo do curso superior. O quadro, portanto, afastaria qualquer subjetivismo ou inidoneidade por parte dos organizadores e aplicadores do exame. Embora fosse saudável haver membros de outras instituições públicas na comissão examinadora, a ausência destes não tornaria a exigência do teste inconstitucional. Ressaltou-se, ainda, a possibilidade de controle judicial para avaliar as eventuais ilegalidades cometidas pelas bancas, bem como a adequação entre o edital e a prova. RE 603583/RS, rel. Min. Marco Aurélio, 26.10.2011. (RE-603583)

Exame da OAB e constitucionalidade - 7

Afirmou-se que os papéis das universidades e das organizações seriam distintos, uma vez que, às primeiras, caberia ministrar o conteúdo educacional necessário à profissionalização do indivíduo e atribuir o grau respectivo, correspondente ao curso terminado. Descaberia pensar que a formação universitária constituiria presunção absoluta de capacidade para o exercício profissional, visto que a atividade censória das autarquias profissionais demonstraria que, não raro, a obtenção de grau acadêmico seria insuficiente para a realização correta de determinado trabalho. Ademais, o bacharel em direito poderia exercer diversas atividades além da advocacia, como a magistratura, por exemplo. Considerou-se caber às autarquias implementar o poder de polícia das profissões respectivas. Anotou-se que, especificamente, caberia à OAB promover, com exclusividade, a representação, a defesa, a seleção e a disciplina dos advogados no país e, embora não submetida a vinculação quanto à Administração direta, exerceria função pública, valendo-se, para tanto, de poderes próprios do Estado, como os de tributar e de punir. Não seria, portanto, instituição privada e deslegitimada para assumir esse encargo. No ponto, o Min. Ricardo Lewandowski salientou que quando o legislador conferira a esse órgão — estatal ou de colaboração com o Estado — determinadas atribuições, implicitamente também lhe outorgara os meios para realizá-las, como as provas de seleção. O Colegiado anotou, ainda, haver instituições de ensino a configurar pessoas jurídicas de direito público e de direito privado e, ao se aplicar entendimento contrário ao exposto, de modo a excluir os estudantes daquelas da necessidade do exame da OAB, implementar-se-ia regime incompatível com a isonomia. RE 603583/RS, rel. Min. Marco Aurélio, 26.10.2011. (RE-603583)

Exame da OAB e constitucionalidade - 8

No que se refere à suposta ofensa ao princípio da legalidade, porquanto a regulamentação do exame, a teor do disposto no art. 8º, § 1º, da Lei 8.906/94, deveria ocorrer por meio de provimento — competência do Presidente da República —, reputou-se que a interpretação do dispositivo deveria ser realizada considerando-se a sistematicidade do ordenamento. Nesse sentido, as matérias constantes do exame não poderiam discrepar das enquadradas nas diretrizes curriculares do curso de graduação em Direito, assim definido pelo Ministério da Educação. O teste poderia exigir, também, regras pertinentes ao exercício da advocacia, como o Código de Ética e os ditames do Estatuto da OAB. Asseverou-se, portanto, não haver, no aludido dispositivo, genuína delegação de poderes legislativos à autarquia corporativa. Assim, o provimento da entidade não seria capaz de criar obrigação nova, mas daria concretude àquela prevista em caráter abstrato. Nesse sentido, considerar-se que o princípio da legalidade implicaria impor ao legislador o exaurimento de toda a matéria alusiva ao exercício do poder de polícia significaria alargá-lo. Discorreu-se que o princípio da legalidade estrita deveria ser tomado em termos, considerada a velocidade atual das transformações ocorridas em diversas áreas. No caso em exame, a previsão do art. 8º, § 1º, da Lei 8.906/94 reclamaria a edição de regulamento executivo, destinado a tornar efetivo o mandamento legal. A Constituição não teria, ademais, imposto reserva absoluta de lei para restrição à liberdade de ofício. RE 603583/RS, rel. Min. Marco Aurélio, 26.10.2011. (RE-603583)

Exame da OAB e constitucionalidade - 9

Quanto à alegada violação ao art. 84, IV, da CF, consignou-se não haver impedimento para que a lei conferisse a entidades da Administração, públicas ou privadas, a prerrogativa de concretizar, por meio de atos gerais e abstratos, alguns aspectos práticos que lhe concernissem. Explicitou-se a nova feição da Administração Pública moderna, na qual a estrutura absolutamente hierárquica e piramidal não corresponderia perfeitamente à organização do Estado. Como exemplo, citaram-se as agências reguladoras, autarquias dotadas de autonomia reforçada, que exerceriam atividade administrativa, mas não se submeteriam aos mecanismos clássicos de hierarquia ou tutela. Editariam regulamentos e tomariam decisões, sem possibilidade de revisão pelo Chefe do Executivo. Sob esse prisma, a OAB não poderia ficar subordinada à regulamentação presidencial ou a qualquer órgão público, pois deveria prevalecer a vontade dos representantes da própria categoria, somente. RE 603583/RS, rel. Min. Marco Aurélio, 26.10.2011. (RE-603583)

SAIBA MAIS