quinta-feira, 28 de fevereiro de 2013

(TJ-SP) Fisco estadual não pode acessar dados de cartão de crédito sem autorização judicial

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O fisco paulista não pode autuar estabelecimentos comerciais, em fiscalização de recolhimento do ICMS, com base em informações de vendas de cartões de crédito e débito sem autorização judicial. Dessa forma, a operação “Cartão Vermelho”, iniciada em 2007 pela Secretaria da Fazenda de São Paulo sofreu mais um revés no Tribunal de Justiça de São Paulo. Cinco turmas do TJ-SP já entenderam ser inconstitucional a quebra de sigilo bancário dos comerciantes sem autorização da Justiça.
Na decisão mais recente — do último dia 6 de fevereiro —, a 12ª Câmara de Direito Público do TJ-SP decidiu, de forma unânime, suspender o auto de infração e imposição de multa lavrado pela secretaria da Fazenda contra uma empresa de calçados. O colegiado entendeu serem ilegais e inconstitucionais as informações supostamente obtidas junto às administradoras de cartão de crédito sem autorização judicial.
O advogado Périsson Andrade, do escritório Périsson Andrade Advocacia Empresarial, afirma que o TJ-SP vem se baseando no entendimento do Supremo Tribunal Federal que considerou inconstitucional a Lei Complementar 105/2001. Para ele, o entendimento da Corte constitui jurisprudência para orientar os julgamentos da mesma matéria pelos juízes de primeira instância.
“A lei paulista de 2006 que autorizou a cobrança de ICMS com base no sigilo do cartão tem seu fundamento justamente na LC 105/2001. Logo, por extensão, essa legislação estadual também fere a Constituição”, diz o advogado.
Ele lembra ainda que, em 2012, uma decisão do Tribunal de Impostos e Taxas de São Paulo, órgão julgador dos casos na esfera administrativa, que validou os autos de infração emitidos na operação também contraria o entendimento do STF. “Isso deve forçar os contribuintes a discutirem suas autuações fiscais indevidas junto ao Poder Judiciário”.
 
A operação

Por meio da Portaria CAT 87/2006, o fisco de São Paulo solicitou às administradoras de cartão de crédito e débito o envio de todas as transações feitas no estado.
Baseado nas informações das administradoras, a secretaria da Fazenda identificou a diferença no recolhimento do ICMS de 93,6 mil empresas. Por conta disso, o órgão iniciou a operação fiscal que gerou cerca de 1,3 mil notificações aos contribuintes.
 
Histórico

Combinada com a Lei Complementar 105/2001, que pressupõe a flexibilização do sigilo bancário, a LC 104/2001 permitiu que a Receita Federal e as fazendas estaduais tivessem acesso a instrumentos de investigação de contribuintes sem autorização judicial.
No final de 2007, a Receita Federal baixou a Instrução Normativa RFB 802/2007, que obriga as instituições financeiras prestarem informações semestrais sobre movimentações bancárias superiores a R$ 5 mil, para pessoas físicas, e R$ 10 mil, para pessoas jurídicas.
Em dezembro de 2010, o STF declarou inconstitucional a LC 104/2001, mas, mesmo assim, o fisco continua solicitando a quebra do sigilo bancário junto às instituições financeiras.
Com a Portaria CAT 154/2011, a Secretaria da Fazenda de São Paulo conseguiu mais agilidade para obter informações com as administradoras de cartão. Entre outras disposições, a portaria prevê que os dados sejam enviados eletronicamente.
“As autuações vêm aumentando, porque o fisco estadual ganhou agilidade no recebimento das informações de cartões com essa portaria”, afirma Périsson Andrade.
Em nota, a Secretaria da Fazenda de São Paulo disse que respeita a decisão do Tribunal de Justiça. Entretanto, o fisco paulista afirma que as exigências são devidas e que pretende solicitar que a Procuradoria Geral do Estado recorra das decisões, na forma da lei processual.
A secretaria sustenta ainda que, nos termos da legislação, a relação entre as operadoras de cartões e os contribuintes do ICMS tem natureza mercantil e não financeira.


Fonte: Conjur, por Leonardo Léllis (ÍNTEGRA DO ACÓRDÃO)
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STJ / 2ª Turma - jurisprudências tributárias recentes

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. ILEGITIMIDADE DA AUTORIDADE COATORA. AGENTE DE RETENÇÃO DE TRIBUTOS. Não tem legitimidade o Procurador-Geral de Justiça do MPDFT para figurar no polo passivo de MS impetrado por procuradora de justiça do respectivo órgão com o intuito de obter a declaração da ilegalidade da incidência de imposto de renda e de contribuição social no pagamento de parcelas referentes à conversão em pecúnia de licença-prêmio não usufruída. Para fins de mandado de segurança, autoridade coatora é aquela que pratica, ordena ou omite a prática do ato impugnado e tem o dever funcional de responder pelo seu fiel cumprimento, além de dispor da competência para corrigir eventual ilegalidade. No caso, os referidos tributos são instituídos pela União, e não pertence ao DF o produto da arrecadação do IRPF e da contribuição para o Plano de Seguridade Social do Servidor incidente sobre os rendimentos pagos pela União aos membros do MPDFT, conforme estabelecido nos arts. 21, XIII, 40, 149, 153 e 157 da CF. O Procurador-Geral de Justiça do MPDFT, ao determinar o desconto relativo ao imposto de renda e à contribuição social no pagamento de parcelas referentes à conversão em pecúnia de licença-prêmio, atua como mero responsável tributário pela retenção dos tributos sobre os rendimentos pagos pela União; não detém, portanto, legitimidade para figurar no polo passivo do respectivo mandado de segurança. O delegado da Receita Federal do Brasil no Distrito Federal seria o legitimado para figurar no polo passivo do presente writ, conforme o disposto no art. 243 do Regimento Interno da Secretaria da Receita Federal do Brasil, aprovado pela Portaria do Ministério da Fazenda n. 95/2007. Precedentes citados: AgRg no Ag 1.425.805-DF, DJe 8/8/2012, e AgRg no REsp 1.134.972-SP, DJe 31/5/2010. AgRg noAREsp 242.466-MG, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 27/11/2012.

DIREITO TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. INCONSTITUCIONALIDADE DA CONTRIBUIÇÃO RECOLHIDA. É cabível a repetição do indébito tributário no caso de pagamento de contribuição para custeio de saúde considerada inconstitucional em controle concentrado, independentemente de os contribuintes terem usufruído do serviço de saúde prestado pelo Estado. A declaração de inconstitucionalidade de lei que instituiu contribuição previdenciária é suficiente para justificar a repetição dos valores indevidamente recolhidos. Além do mais, o fato de os contribuintes terem usufruído do serviço de saúde prestado pelo Estado não retira a natureza indevida da exação cobrada. O único pressuposto para a repetição do indébito é a cobrança indevida de tributo, conforme dispõe o art. 165 do CTN. Precedente citado: AgRg no REsp 1.206.761-MG, DJe 2/5/2011. AgRg no AREsp 242.466-MG, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 27/11/2012.

AGU emite parecer favorável à incidência de ICMS (e-commerce) somente na origem

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Para a Advocacia-Geral da União, cobrar ICMS interestadual nas vendas de mercadorias de um estado para consumidor final em outro é inconstitucional. Para a AGU, a cobrança, prevista no Protocolo ICMS 21/2011 do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), viola o princípio constitucional da não diferenciação de tributação em virtude da origem do produto, além de estabelecer a bitributação de bens e mercadorias.
A opinião da AGU, assinada pelo advogado-geral da União, Luís Inácio Adams, foi proferida na segunda-feira (25/2), em parecer na Ação Direta de Inconstitucionalidade ajuizada pela Confederação Nacional das Indústrias (CNI) no Supremo Tribunal Federal. Na ADI, de relatoria do ministro Luiz Fux, a CNI afirma que o Protocolo 21 é inconstitucional justamente por violar o princípio da não diferenciação tributária, estabelecer a bitributação e cobrar ICMS interestadual em compras feitas por consumidor final quando a Constituição Federal determina que, nesses casos, deve incidir a taxa do estado de origem.
De acordo com o parecer da AGU, "a sistemática prevista pelo ato impugnado conduz à dupla incidência de ICMS (bitributação) nas operações interestaduais, uma vez que, em tais situações, o imposto é exigido tanto no estado de origem dos bens e mercadorias quanto no de destino, o que vulnera, por igual, o disposto no artigo 155, artigo 2°, inciso VII, alínea ‘b’, da Constituição".
O Protocolo 21 é mais uma das batalhas da chamada guerra fiscal, em que estados com menor arrecadação tributária criam meios de inflar essa conta. Nesse caso, é uma etapa causada pelo comércio eletrônico. Como antes da internet as vendas interestaduais eram feitas a distribuidores e revendedores, a própria Constituição estabeleceu, nesse caso, a cobrança de ICMS interestadual no estado de destino das mercadorias.
Já as lojas virtuais permitem aos consumidores finais comprar diretamente do fornecedor, eliminando a etapa da revenda. Mas, nesse caso, a Constituição estabelece que deve incidir apenas a alíquota de ICMS do estado de origem da mercadoria, e não a interestadual, cobrada no estado de destino.
Esse quadro causou um fenômeno: aumento da arrecadação dos estados onde está situada a maior parte das empresas e de suas lojas eletrônicas e diminuição da arrecadação dos estados que não conseguem atrair essas empresas. Por isso é que o Confaz, órgão do Ministério da Fazenda que reúne todas as secretarias de Fazenda estaduais do país, editou o Protocolo ICMS 21.
Na opinião da AGU, por mais que a regra tributária venha para sanar um problema não previsto pela Constituinte, ela é inconstitucional. Por fim, o órgão afirma que a competência para criar alíquotas interestaduais de ICMS é exclusiva do Senado Federal. Portanto, diz, os estados signatários do protocolo estão violando a prerrogativa constitucional do Senado.
O entendimento, segundo o parecer da AGU, é do próprio Supremo Tribunal Federal. Em outra ADI, de relatoria do ministro Joaquim Barbosa, o argumento foi usado pelo STF para suspender lei estadual do Piauí que estabelecia a cobrança de ICMS interestadual em compras estaduais cujo destino era o Piauí.
(Conjur)

quarta-feira, 20 de fevereiro de 2013

STJ entende que cartórios devem pagar ISS sobre a receita

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Os cartórios devem recolher de 2% a 5% de ISS sobre a receita mensal decorrente de suas atividades. A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) entendeu que não se aplica à atividade de registros públicos a sistemática de recolhimento por "valor fixo mensal", prevista no Decreto-Lei nº 406, 1968. Caberá, porém, ao Supremo Tribunal Federal (STF) definir a questão.
A maioria dos ministros da 1ª Seção do STJ julgou que não é possível enquadrar os tabeliães como profissionais liberais. Por isso, não podem recolher o ISS por meio de um valor fixo, como fazem advogados, médicos e dentistas.
"A prestação de serviços públicos (cartorário e notarial) não se enquadra no regime especial previsto no artigo 9º, parágrafo 1º, do Decreto-Lei nº 406, pois, além de manifesta a finalidade lucrativa, não há a prestação de serviço sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte", afirmou o ministro relator Mauro Campbell Marques.
A Associação dos Notários e Registradores do Brasil (Anoreg) atua como assistente do titular do Cartório de Registro de Imóveis de Tramandaí (RS), autor da ação contra a Prefeitura de Tramandaí. No processo, alegou que os serviços de registros públicos são prestados de forma pessoal por cartorários que, inclusive, respondem pessoalmente pelos atos praticados, assim como médicos, dentistas e advogados.
Segundo o advogado Maurício Zockun, que defende a Anoreg, já foi apresentado recurso no Supremo contra a decisão do STJ. Ele afirma que os cartórios querem demonstrar na Corte que sua atividade não é empresarial. "Tanto que, por exemplo, não é possível barganhar o valor dos emolumentos e nem há competição entre os cartórios", afirma.
Em 2008, o STF declarou a cobrança do ISS de cartórios constitucional. A Anoreg havia ajuizado ação para que a Corte declarasse a cobrança como inconstitucional depois que a Lei Complementar nº 116, de 2003, a Lei do ISS, incluiu cartórios na lista de contribuintes do imposto. Mas a decisão não discutiu sobre o cálculo do imposto.
A Procuradoria-Geral do Município (PGM) reconhece que a questão só será definida pelo Supremo. Mas segundo a assessora jurídica Maria Cecília Breier, a cobrança sobre a receita está de acordo com a Constituição Federal. Ela afirma que a Lei municipal nº 2.420, de 2003, trata da matéria de maneira específica e, portanto, de acordo com o princípio constitucional da legalidade.
Além disso, a PGM defende que os cartórios funcionam como verdadeiras empresas e tem capacidade tributária para arcar com o imposto. "Eles contratam escreventes e auxiliares como empregados e não há atividade personalíssima porque esses profissionais podem ser substituídos", diz a assessora jurídica.
Para o advogado Marcelo Escobar, do escritório Escobar Advogados, que representa outros cartórios em processos semelhantes, ainda há chances de reversão do entendimento da Corte por meio da 2ª Seção. "Há vários recursos que ainda vão subir do Tribunal de Justiça de São Paulo", diz. Há decisões a favor e contra a cobrança de valor fixo de ISS proferidas por diferentes câmaras do tribunal.
Na Corte paulista, também há decisões que se limitam a dizer que o STF pacificará a questão, sem entrar no mérito. "Assim, até que isso seja sedimentado, ainda há várias chances de os cartórios conseguirem reverter o entendimento da 1ª Seção do STJ", afirma Escobar, acrescentando que, em São Paulo, a questão é ainda mais polêmica em razão dos altos valores que as prefeituras podem deixar de receber.
 
Fonte: Valor Ecnômico (Laura Ignácio - SP)

sexta-feira, 15 de fevereiro de 2013

Bens públicos, ainda que não utilizados, não estão sujeitos a usucapião

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A 2.ª Turma Suplementar negou provimento a recurso de um particular contra a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos e o município de Salvador. O recurso pretendia que uma área livre, não edificada, fosse reconhecida como propriedade privada.
O recorrente procurou a Justiça Federal em Salvador, alegando que, pela Lei 6.766/79, somente as áreas especificamente definidas em registro de loteamento como destinadas à abertura de ruas e praças e espaços livres ou a equipamentos urbanos transferem-se ao patrimônio público, o que não seria o caso. Ainda segundo ele, o Termo de Ajustamento de Conduta firmado com o município de Salvador é omisso quanto à destinação da área em questão, afastando a alegação de que seria patrimônio público municipal.
O Juízo da 1.ª instância entendeu que a área usucapienda integra o domínio público do município de Salvador, sendo, portanto, insuscetível de prescrição aquisitiva.
Segundo o relator do recurso, juiz federal convocado José Alexandre Franco, "conforme o laudo pericial, a área usucapienda integra o loteamento "Cidade da Luz" e foi incorporada ao domínio municipal em virtude de Termo de Acordo e Compromisso - TAC celebrado em 20/08/1958 e registrado no Cartório do 3º Ofício do Registro de Imóveis e Hipotecas da Comarca de Salvador (fls. 169/178).
Disse ainda o magistrado que, embora o TAC assinado não descreva a destinação a ser dada especificamente à área ocupada pela parte autora, o exame técnico, lastreado na documentação, não deixa dúvidas de que se trata de área destinada a passeio público e área verde e, portanto, pertencente à municipalidade. "Tratando-se de área livre, não há possibilidade de o imóvel permanecer nas mãos do particular, mesmo que exerça a posse há vários anos e o Poder Público tenha sido desidioso na sua retomada", explicou o relator.
Para o magistrado, "a Constituição Federal estabelece a imprescritibilidade sobre bens integrantes do domínio público (artigo 183, § 3º, e artigo 191, parágrafo único), o que sempre foi repetido pela jurisprudência inclusive do Supremo Tribunal Federal", disse, referindo-se à Súmula 340 do STF.
O relator citou ainda precedentes do Superior Tribunal de Justiça e do próprio Tribunal Regional Federal da 1. ª Região. (REsp 489.732/DF, Rel. Ministro Barros Monteiro, 4ª Turma, julgado em 05.05.2005, DJ 13.06.2005 p. 310 / AC 0015727-10.2000.4.01.3500 / GO, Rel. Desembargadora Federal Selene Maria de Almeida, 5ª Turma, e-DJF1 p.509 de 15/06/2012).
A 2.ª Turma Suplementar, por unanimidade, concordou com o relator e negou provimento ao recurso.
Processo nº: 200401000034986
 
(Lex Magister)

Não incide ISS na cessão de direitos autorais

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Rege a tributação no Brasil, dois princípios basilares: "estrita legalidade" e "tipicidade tributária". Assim como no Direito Penal, no campo Tributário, alguém somente poderá ser compelido a entregar dinheiro ao Estado, a título de tributo (art. 3º/CTN), se aquele fato econômico que tiver praticado se amoldar perfeitamente, exaustivamente, na regra matriz de incidência tributária ou hipótese de incidência tributária, vindo assim, a representar a efetiva ocorrência do fato gerador. Paralelamente a isto, a norma tributária não poderá desvirtuar os conceitos próprios dos intitutos jurídicos definidos pelo Direito Privado que venham a desenhar, constitucionalmente, o exercício da competência fiscal daquele ente político. Assim, por exemplo: não poderá ser chamado de "serviços" algo que não se encaixe em uma "obrigação de fazer",  nos termos das lições de Direito Privado; da mesma forma, não poderá ser chamado de "mercadoria", algo que não tenha destinação comercial... e por aí vai...
Vejamos a seguinte notícia intitulada "Produtoras não pagarão ISS sobre cessão de direitos autorais de Marisa Monte", que bem corresponde com o que estamos a expor:
 
A cessão de direito autoral não está sujeita à incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS). O entendimento, inédito no Superior Tribunal de Justiça (STJ), foi adotado pela Primeira Turma ao julgar recurso do município do Rio de Janeiro contra as empresas Monte Criação e Produção e Monte Songs Edições Musicais.
A decisão manteve posição do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJRJ), para o qual a lei municipal não pode estabelecer hipóteses de incidência tributária não prevista em lei complementar federal. "A definição de hipótese de incidência é matéria reservada ao legislador federal, obedecendo à repartição da competência tributária constitucional", decidiu o TJRJ.
No caso, a cantora Marisa Monte celebrou contratos em que ficou pactuado que ela cederá, a título gratuito e por tempo determinado, os direitos autorais das obras artísticas e literárias de sua titularidade às empresas, que, por sua vez, os cedem, a título oneroso, a terceiros. Para não se sujeitar à incidência do ISS, as empresas impetraram mandado de segurança preventivo. O pedido foi negado, houve recurso e o TJRJ reconheceu a não incidência.
Lei complementar
O município recorreu ao STJ. Segundo o relator, ministro Arnaldo Esteves Lima, a Constituição Federal define que a lei complementar é que estabelece normas gerais em matéria tributária, especialmente sobre definição de tributos e suas espécies. Cabe aos municípios e ao Distrito Federal apenas a instituição desses impostos já definidos em lei complementar.
Dessa forma, a lei complementar define o fato gerador do ISS, ou seja, os serviços submetidos à incidência do tributo e sua base se cálculo. Portanto, "leis municipais e distritais que instituírem o ISS, no âmbito de sua competência, não podem criar novo fato gerador, tampouco disciplinar de modo diverso sua base de cálculo, sob pena de extrapolar os limites estabelecidos pelo texto constitucional", explicou o relator.
Alegações do recorrente
No recurso especial, o município alegou violação ao item 3.0 da lista anexa à Lei Complementar 116/03, relativo à incidência do ISS sobre os serviços prestados mediante locação, cessão de direito de uso e congêneres. Declarou ainda que deve prevalecer o entendimento da interpretação extensiva em virtude do emprego de expressões como "congêneres" e "correlatos".
Em seu voto, o relator afirmou que "a interpretação extensiva é admitida pela jurisprudência quando lei complementar preconiza a hipótese de incidência do ISS sobre serviços congêneres, correlatos, àqueles expressamente previstos na lista anexa, independentemente da denominação dada pelo contribuinte. Se o serviço prestado não se encontra ali contemplado, não constitui fato gerador do tributo e, por conseguinte, não há falar em interpretação extensiva".
O ministro ressaltou ainda que a cessão de direito de uso, que encontra sua disciplina no Código Civil, não deve ser confundida com a cessão de direito autoral, regulado por lei específica, a Lei 9.610/98. Dessa forma, não existe correlação entre ambos. "Nesse contexto, não há falar que cessão de direito autoral é congênere à de direito de uso, hábil a constituir fato gerador do ISS", destacou.
A tentativa do município de aproximar a cessão de direitos autorais da locação de bem móvel, para viabilizar a tributação, também foi afastada com a aplicação da Súmula Vinculante 31 do Supremo Tribunal Federal, que diz ser inconstitucional a incidência do ISS sobre operações de locação de bens móveis. Dessa maneira, foi negado provimento ao recurso do município.
 
Fonte: Lex Magister - ref. ao REsp 1183210

quinta-feira, 14 de fevereiro de 2013

Projeto de Lei Complementar intenta limitar percentuais de multas tributárias

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Através do projeto de lei complementar n.º 219/2012, a espera de designação de relator na comissão de finanças e tributação, sugere-se que as multas punitivas decorrentes do descumprimento de obrigações tributárias principais tenham como limite o percentual de 50% do crédito exigido. Hoje, existem situações que impõem multas de até 150% (omissão de receita para efeitos de IR, por exemplo) ou mais (situações com dolo, fraude ou simulação).
 
A propositura foi apresentada em 01.11.2012 e tem como objetivo alterar o Código Tributário Nacional, inserindo um comando limitativo. Eis sua ementa:
Acrescenta o art. 113-A ao Código Tributário Nacional (CTN) - Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, para limitar o valor das multas aplicadas em função do descumprimento da obrigação tributária principal a 50% (cinquenta por cento) do valor do tributo devido.

Solução de Consulta Federal reconhece não incidência de IR sobre reparações morais

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A Receita Federal entende que não incide Imposto de Renda (IR) sobre verbas recebidas a título de danos morais. A interpretação está na Solução de Consulta nº 7, publicada no Diário Oficial da União de ontem (semana passada). O entendimento é da 1ª Região Fiscal (Distrito Federal, Goiás, Mato Grosso, Mato Grosso do Sul e Tocantins). A fiscalização levou em consideração o Parecer da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) nº 2.123, de 2011, referente a verbas recebidas por pessoa física. O parecer orienta a procuradoria a não interpor recursos quando estiver em discussão a incidência de IR nessa situação. Para a PGFN, verba recebida a título de dano moral por pessoa física "tem a natureza jurídica de indenização, cujo objetivo precípuo é a reparação do sofrimento e da dor da vítima ou de seus parentes, causados pela lesão de direito, razão pela qual torna-se infensa à incidência do IR, porquanto inexiste qualquer acréscimo patrimonial". No Judiciário, o entendimento também é nesse sentido. Em 2010, a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) firmou o entendimento de que não incide IR sobre valores recebidos por danos morais por não se tratar de renda, mas indenização. A decisão foi proferida em recurso repetitivo.

Fonte: Valor Econômico (por Laura Ignacio)

sexta-feira, 8 de fevereiro de 2013

ITCD progressivo - voto-vista do Ministro Marco Aurélio (II)

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Ainda sobre o post anterior, cumpre advertir que o Ministro Marco Aurélio, ao proferir seu voto no RE 562045/RS (constitucionalidade das alíquotas progressivas de ITCD, traziada pela lei estaduao do Rio Grande do Sul), negou provimento ao "extraordinário", declarando a inconstitucionalidade da questioonada lei, não como base no entendimento antes consolidado pela Corte (impossibilidade de progressividade de alíquotas nos impostos tidos doutrinariamente como "reais"); mas sim, pelo fato de a progressidade das alíquotas do ITCD não pratica isonia, nem atende ao fim último da tributação - a capacidade contributiva. Ainda segundo o ministro, a situação econômica (personalização do sujeito passivo tributário) do herdeiro/legatário deve ser considerada, pois, muitas vezes, o sucessor dos bens móveis/imóveis renuncia a herança por não ter condições de pagar aludido tributo estadual, vindo a representar, inclusive, um imposto sobre grandes fortunas, á míngua da competência tributária (exclusiva) federal e da existência de lei complementar federal.

Voto Vista do Ministro Marco Aurélio pela inconstitucionalidade do ITCD progressivo

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Conforme veiculado pela Assessoria de Imprensa de nosso STF, o link abaixo contém o voto-vista do Ministro Marco Aurélio, o qual representa uma rica aula sobre o princípio da capacidade contributiva (art. 145, § 1º, CF/1988) e reafirma a jurisprudência anterior (embora, ao que parece, tenha sido superada na ocasião):

quinta-feira, 7 de fevereiro de 2013

TRF 1º reconhece isenção de IRPF a portador do vírus HIV

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Recebimento do benefício de aposentadoria por portador de Síndrome da Imunodeficiência Adquirida (AIDS) é considerado isento de imposto de renda. Esse foi o entendimento da 7.ª Turma do Tribunal Regional Federal da 1.ª Região ao analisar recurso interposto pela Fazenda Nacional.
Na apelação a Fazenda Nacional sustenta, entre outros argumentos, que, conforme consignado em parecer da junta médica pertencente ao quadro funcional da Superintendência de Administração do Ministério da Fazenda do Estado da Bahia, o demandante foi tido como indivíduo assintomático, isto é, portador do vírus HIV que não apresenta qualquer sintoma específico da doença. Nesse sentido, requereu a reforma da sentença que isentou o autor do recolhimento de imposto de renda sobre os proventos de sua aposentadoria.
Ao analisar o caso, o relator, juiz federal Naiber Pontes de Almeida, contestou os argumentos apresentados pela Fazenda Nacional. "O fato de a junta médica da Secretaria Executiva do Ministério da Fazenda/BA ter concluído que o autor não apresenta evidências da doença e ou incapacidade gerada por ela, não se mostra suficiente para revogar a isenção antes reconhecida", explicou.
Segundo o magistrado, o promovente encontra-se acometido de Síndrome da Imunodeficiência Adquirida (AIDS), conforme laudos médico acostados nos autos. "Tais provas são suficientes para atender ao propósito da disciplina legal para a isenção pretendida", afirmou.
E complementou: "De acordo com entendimento recente do Supremo Tribunal Federal, o julgador pode, corroborado pelas provas dos autos, entender válidos laudos médicos expedidos por serviço médico particular, para fins de isenção do imposto de renda".
Com tais fundamentos, a 7.ª Turma, de forma unânime, negou provimento à apelação formulada pela Fazenda Nacional.
0023247-53.2011.4.01.3300/BA
 
(LexMagister)

Absurdo - se é falta de lei autorizativa, porquê não fazê-la?

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Títulos da dívida pública não quitam débitos tributários

Título da dívida pública não se presta à quitação de tributos, compensação, dação em pagamento, depósito, garantia ou caução. Esse foi o entendimento da 5ª Turma Suplementar (uma das sete turmas criadas, excepcionalmente, para o Mutirão Judiciário em Dia, em curso no Tribunal Regional Federal da 1ª Região, desde fevereiro de 2011). A Turma manteve sentença que julgou improcedente pedido para que fosse aceita a caução e substituída a dívida constante das execuções fiscais pelo título da dívida pública interna federal, além da restituição do valor excedente.
O relator, juiz federal convocado Wilson Alves de Souza, explicou em seu voto que a pretensão do apelante é ofertar a Apólice da Dívida Pública 2.043,692 como forma de pagamento de dívida fiscal. "Observe-se que o referido título não se presta à quitação de tributos, compensação, dação em pagamento, depósito, garantia ou caução, eis que, por não ter cotação em bolsa, afigura-se ilíquido", destacou.
O julgador citou precedente do próprio Tribunal Regional Federal da 1ª Região no sentido de que "ainda que fosse reconhecido ser a parte autora proprietária de créditos oriundos de títulos emitidos pelo governo federal no início do século passado, tais créditos não poderiam ser utilizados para compensação tributária, conforme jurisprudência consolidada pelos tribunais pátrios".
Ainda segundo o relator, a apólice da dívida pública ofertada pelo autor, emitida no ano de 1939, encontra-se prescrita, eis que não foi resgatada por seu portador. Com tais fundamentos, o relator manteve a sentença, pelo que negou provimento à Apelação. A decisão foi unânime. Com informações da Assessoria de Imprensa do TRF-1.
Processo 0054869-93.2000.4.01.9199
 
(Conjur)

Exclusão do Refis - termo incial de contagem da prescrição

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DIREITO TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. TERMO A QUO DO PRAZO PRESCRICIONAL QUINQUENAL PARA A COBRANÇA DE CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS EXCLUÍDOS DO REFIS.

Quando interrompido pelo pedido de adesão ao Refis, o prazo prescricional de 5 anos para a cobrança de créditos tributários devidos pelo contribuinte excluído do programa reinicia na data da decisão final do processo administrativo que determina a exclusão do devedor do referido regime de parcelamento de débitos fiscais. O Programa de Recuperação Fiscal – Refis, regime peculiar de parcelamento dos tributos devidos à União, é causa de suspensão da exigibilidade do crédito tributário (art. 151, VI, do CTN) e, ao mesmo tempo, causa de interrupção da prescrição (art. 174, parágrafo único, IV, do CTN), na medida em que representa confissão extrajudicial do débito. Dessa forma, o crédito tributário submetido ao aludido programa será extinto se houver quitação integral do parcelamento, ou, ao contrário, retomará a exigibilidade em caso de rescisão do programa, hipótese em que o prazo prescricional será reiniciado, uma vez que, como foi dito, a submissão do crédito ao programa representa causa de interrupção, e não de suspensão, da prescrição. Ocorre que, no caso do Refis, o Fisco, atento aos princípios do contraditório e da ampla defesa, prevê a obrigatoriedade de instauração de processo administrativo para a exclusão de tal regime de parcelamento, nos moldes da Resolução CG/Refis 9/2001, com as alterações promovidas pela Resolução CG/Refis 20/2001 – editada conforme autorização legal do art. 9º da Lei n. 9.964/2000 para regulamentar a exclusão. Assim, considerando o fato de que o STJ possui entendimento de que a instauração do contencioso administrativo, além de representar causa de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, amolda-se à hipótese do art. 151, III, do CTN – razão pela qual perdurará a suspensão da exigibilidade até decisão final na instância administrativa –, deve ser prestigiada a orientação de que, uma vez instaurado o contencioso administrativo, a exigibilidade do crédito tributário – e, com ela, a fluência da prescrição – somente será retomada após a decisão final da autoridade fiscal. REsp 1.144.963-SC, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 20/11/2012.
 
(STJ - 2ª Turma - Informativo n.º 511)

Dirito Tributário - jurisprudência (STJ) sobre possibilidade de juros sobre multa fiscal

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DIREITO TRIBUTÁRIO. INCIDÊNCIA DE JUROS DE MORA SOBRE MULTA FISCAL PUNITIVA.

É legítima a incidência de juros de mora sobre multa fiscal punitiva, a qual integra o crédito tributário. Precedentes citados: REsp 1.129.990-PR, DJe 14/9/2009, e REsp 834.681-MG, DJe 2/6/2010. AgRg no REsp 1.335.688-PR, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 4/12/2012.

Direito Administrativo - jurisprudência recente sobre direito à nomeação

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Primeira Seção DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO À NOMEAÇÃO. VAGAS QUE SURGEM DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO PÚBLICO.

O candidato aprovado fora das vagas previstas originariamente no edital, mas classificado até o limite das vagas surgidas durante o prazo de validade do concurso, possui direito líquido e certo à nomeação se o edital dispuser que serão providas, além das vagas oferecidas, as outras que vierem a existir durante sua validade. Precedentes citados: AgRg no RMS 31.899-MS, DJe 18/5/2012, e AgRg no RMS 28.671-MS, DJe 25/4/2012. MS 18.881-DF, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 28/11/2012.

Progressividade de alíquotas: mudança radical na jurisprudência do STF?

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Ao que parece o STF, lamentavelmente, mudou seu entendimento quanto à necessária autorização expressa, via Constituição Federal, para uma lei estabelecer progressividade de alíquotas no caso dos impostos reais ("incidem sobre um bem móvel ou imóvel"). Conforme entendimento anterior da Corte Constitucional, em se tratando de impostos pessoais (IRPF, p. ex.), a "progressividade" de suas alíquotas já estariam autorizadas constitucionalmente, sendo, inclusive umas das "regras de ouro" para a lei dar concretude ao princípio abstrado da "capacidade contributiva" (art. 145, §1.º, CF de 1988). No entanto, ainda segundo a Corte, a "progressividade" de impostos reais (IPTU, IPVA, ITBI, ITCD, p.exs.) necessariamente deveria estar prevista (autorizada) constitucionalmente - autorização esta que somente veio a existir em matéria de IPTU (após o advento da EC 29/2000).
Ocorre que, em matéria do tributo estaduall ITCD, a Constituição Federal prevê que o imposto terá suas alíquotas máximas fixadas pelo Senado Federal (no intuito de "frear a voracidade fiscal" e evitar o "efeito confisco").
Em tempo: o texto constitucional não autorizou a progressividade de alíquotas, a ser feita por uma lei estadual; apenas, determinou que o Senado Federal (enquanto órgão legislativo representativo dos estados-membros) fixasse um teto máximo, a título de alíquota ÚNICA do ITCD naquele ente federado estadual. Assim sendo, por exemplo, estado algum poderia fixar alíquota (única) do ITCD superior a 8% (percentual definido pelo Senado Federal através de uma Resolução datada de 1992).
Muitas leis estaduais (caso do CEARÁ, por exemplo) previram a progressividade do imposto (de 2% a 8%) arrimando-se no entendimento de que ao determinar a alíquota máxima de 8%, o Senado acabaria por permitir a progressividade - partindo, portanto, da equivocada premissa de que a CF teria autorizado - via reflexiva - a progressividade das alíquotas.
Neste dias, o STF veio a, estranhamente, manifestar-se sobre a constitucionalidade de tais progressividades, baseando-se, ao que parece, exclusivamente, no princípio da capacidade contributiva, deconsiderando o entendimento, até então uníssono naquela Corte, segundo o qual, tributos reais somente poderiam ter progressividade de alíquotas com autorização constitucional.
 
Vejamos a seguinte notícia colhida do portal do STF:

STF reconhece possibilidade de cobrança progressiva de imposto sobre transmissão por morte
Por maioria dos votos, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) proveu o Recurso Extraordinário (RE) 562045, julgado em conjunto com outros nove processos que tratam da progressividade na cobrança do Imposto sobre a Transmissão Causa Mortis e Doações (ITCD). O governo do Rio Grande do Sul, autor de todos os recursos, contestou decisão do Tribunal de Justiça do estado (TJ-RS), que entendeu inconstitucional a progressividade da alíquota do ITCD (de 1% a 8%) prevista no artigo 18, da Lei gaúcha 8.821/89, e determinou a aplicação da alíquota de 1%. O tema tem repercussão geral reconhecida.
A matéria foi trazida a julgamento na sessão desta quarta-feira (6) com a apresentação de voto-vista do ministro Marco Aurélio. Para ele, a questão precisa ser analisada sob o ângulo do princípio da capacidade contributiva, segundo o qual o cidadão deve contribuir para a manutenção do Estado na medida de sua capacidade, sem prejuízo da própria sobrevivência. Ele considerou que a regra instituída pelo Estado do Rio Grande do Sul admitiu a progressão de alíquotas sem considerar a situação econômica do contribuinte, no caso, o destinatário da herança. Conforme o ministro, a progressão de alíquotas poderia até compelir alguém a renunciar à herança simplesmente para evitar a sujeição tributária. “A herança vacante acaba por beneficiar o próprio Poder Público, deixando abertas as portas para a expropriação patrimonial por vias transversas”, salientou.
O ministro Marco Aurélio acompanhou o relator, ministro Ricardo Lewandowski, pela impossibilidade da cobrança progressiva do ITCD, “sem aderir à interpretação atribuída pelo relator ao artigo 146, parágrafo 1º, da Lei Maior, no sentido de que só a Constituição poderia autorizar outras hipóteses de tributação progressiva de impostos reais”. No entanto, ambos ficaram vencidos. A maioria dos ministros votou pelo provimento do recurso extraordinário. Em ocasião anterior, os ministros Eros Grau (aposentado), Menezes Direito (falecido), Cármen Lúcia, Joaquim Barbosa, Ayres Britto (aposentado) e Ellen Gracie (aposentada) manifestaram-se pela possibilidade de cobrança.
Na análise da matéria realizada na tarde de hoje, os ministros Teori Zavascki, Gilmar Mendes e Celso de Mello uniram-se a esse entendimento. Eles concluíram que essa progressividade não é incompatível com a Constituição Federal nem fere o princípio da capacidade contributiva.
REs sobre o mesmo tema
A Corte aplicou o mesmo entendimento a outros nove Recursos Extraordinários. São eles: REs 544298, 544438, 551401, 552553, 552707, 552862, 553921, 555495 e 570849, todos de autoria do Estado do Rio Grande do Sul. A ministra Cármen Lúcia redigirá os acórdãos.  

sábado, 2 de fevereiro de 2013

Há mais tempo: CNI ajuiza ADI contra previsão legal de multa por exercício de direito constitucional

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CNI contesta constitucionalidade de multa imposta pela Receita Federal em caso de pedido de crédito indevido
Em Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 4905) ajuizada no Supremo Tribunal Federal (STF), a Confederação Nacional da Indústria (CNI) pede a suspensão, em caráter liminar, da eficácia de dispositivos da Lei nº 9.430/1996, sobre a legislação tributária federal, com a redação introduzida pela Lei nº 12.249/2010 e regulamentação pela Instrução Normativa 1.300/2012, da Receita Federal.
O artigo 74 da Lei 9.430 dispõe que “o sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele órgão”.
Entretanto, em seus parágrafos 15 e 17, introduzidos pela Lei 12.249/2010, o mesmo artigo prevê aplicação de multa isolada de 50% sobre o valor do crédito objeto do pedido de ressarcimento que for indeferido ou indevido, ou no caso de crédito cuja compensação não for homologada pela Receita, “salvo no caso de falsidade da declaração apresentada pelo sujeito passivo”. Isso porque, no caso de ressarcimento obtido com falsidade (parágrafo 16, não questionado nesta ADI), o valor da multa se eleva para 100%.
A CNI alega que esses dispositivos contêm normas punitivas contra o contribuinte que age de boa-fé. Trata-se de ”multa pela simples conduta lícita do contribuinte, dentro dos limites do regular exercício do seu direito, quando o seu pedido de ressarcimento ou de compensação vier a ser indeferido administrativamente”. A imposição da multa violaria, assim, o direito fundamental de petição aos poderes públicos (artigo 5º, inciso XXXIV, letra a, da Constituição Federal – CF); o direito ao contraditório e à ampla defesa (artigo 5º, inciso LV da CF); a vedação da utilização de tributos com efeito de confisco (artigo 150, inciso IV, da CF); e os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, “resultando em verdadeira sanção política que o STF há tempos proíbe por inconstitucional”.
Restituição/compensação
A CNI recorda que, de acordo com o artigo 165 do Código Tributário Nacional (CTN), podem ser restituídas pela Receita Federal ou compensadas pelo sujeito passivo (artigo 170 do CTN) as quantias recolhidas ao Tesouro Nacional a título de tributo ou de contribuição, em algumas hipóteses legais, especialmente: a) cobrança ou pagamento espontâneo, indevido ou maior que o devido; b) erro na identificação do contribuinte, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento.
A restituição ou compensação é prevista, também, pelo artigo 170 do CTN, para os casos de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória e, ainda, de créditos do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), da Contribuição para o PIS/Pasep e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) resultantes do exercício da atividade econômica.
O relator da ADI 4905 é o ministro Gilmar Mendes.
(Fonte: STF)
 
PS>> Já não era sem tempo! Pela primeira vez na minha vida eu vi uma lei estabelecer multa que tem como fato gerador algo que não é ilícito; muito pelo contrário, contra algo que representa o exercício de um direito fundamental - o direito de petição aos órgãos públicos (art. 5º, XXXIV, "a", CF/1988). Nem na época do "regime militar" se viu algo tão bizarro!
Particularmente, sou a favor da multa em apreço, nos casos de dolo, fraude ou simulação. Nos demais casos, é absolutamente inconstitucional sancionar alguém pelo exercício de um direito, e não pelo cometimento de um ilícito.
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