ICMS sobre contrato de demanda contratada de energia elétrica - STJ sumula o tema

Segundo o Enunciado n.º 391 da recetíssima súmula do STJ: “O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada” .

Fruto da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, originária da discussão que interessa aos grandes consumidores de energia elétrica, restou consignado pelo Tribunal Superior que o limite da incidência de ICMS sobre a demanda contratada de potência de energia elétrica foi definido pela Primeira Seção no julgamento de um recurso especial seguindo o rito da Lei dos Recursos Repetitivos (Lei n. 11.672/2008), ocorrido em março deste ano.

Segundo o portal de notícias do STJ, a jurisprudência firmou-se de forma majoritária, tendo os ministros concluídos pela legitimidade da cobrança do imposto consumerista (ICMS) somente sobre a demanda reservada de potência efetivamente consumida.

A matéria já vinha sendo discutida há algum tempo, tanto pela doutrina, como pelos tribunais de todo país - existindo posições contra e a favor da cobrança sobre todo o valor total (demanda contratada), e não somente o que fosse efetivamente consumido de energia elétrica.

"O relator do recurso, ministro Teori Zavascki, esclareceu em seu voto que a tarifa de grandes consumidores, como as indústrias, diferentemente da tarifa cobrada dos consumidores comuns, é formada por dois elementos, por isso chamada binômia: o consumo e a demanda de potência. O consumo refere-se ao que é efetivamente consumido e é medido em kw/h (kilowatts/hora). A demanda de potência refere-se à garantia de utilização do fluxo de energia e é medida em kilowatts. Diz respeito ao perfil do consumidor e visa dar confiabilidade e segurança ao fornecimento de energia para os grandes consumidores, que têm exigência diferenciada de qualidade de serviço. A demanda de potência é estabelecida em contrato com a distribuidora. O ministro destacou a diferença entre fato gerador do ICMS e política tarifária. Enquanto esta é estabelecida em contrato com a concessionária de distribuição de energia, a base de cálculo para o ICMS é determinada por lei.

A decisão do STJ não afeta a política tarifária. O relator resume a questão da seguinte forma: 'para efeito de base de cálculo de ICMS – tributo cujo fato gerador supõe o efetivo consumo de energia –, o valor da tarifa a ser levado em conta é o correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada no período de faturamento, como tal considerada a demanda medida, segundo os métodos de medição a que se refere o artigo 2º, inciso XII, da Resolução Aneel 456/2000, independentemente de ser ela menor, igual ou maior que a demanda contratada'. Acompanharam o voto do relator os ministros Eliana Calmon, Denise Arruda, Herman Benjamin e Mauro Campbell. Apesar da definição no recurso repetitivo, diversos precedentes corroboram essa tese, entre eles um da Primeira Turma (Resp 222.810) julgado em 2000, segundo o qual o ICMS nesses casos deve incidir sobre o total efetivamente pago pelo contribuinte.

O relator desse recurso, ministro José Delgado, salientou o fato de não haver lei determinando a reserva de demanda como fato gerador do imposto e, consequentemente, como base de cálculo o valor correspondente a esse tipo de negócio. Para o ministro, 'a só formalização desse tipo de contrato de compra e fornecimento futuro de energia elétrica não caracteriza circulação de mercadoria'.

A Segunda Turma, que junto com a Primeira Turma forma a Primeira Seção, também tem precedentes nessa mesma linha. A ministra Eliana Calmon, que relatou o projeto desta súmula, foi relatora do recurso (Resp 343.952) de uma empresa de celulose julgado em 2003 e teve o mesmo entendimento do ministro Delgado: a base de cálculo do imposto devido pelas empresas distribuidoras de energia elétrica, responsáveis pelo pagamento do imposto relativamente a operações anteriores e posteriores na condição de substitutos, é o valor da operação da qual decorra a entrega do produto ao consumidor. Conforme concluiu a ministra, o ICMS só incide sobre a mercadoria transferida, naturalmente não incidindo sobre o que não circulou e não se transferiu. Para ela, como a empresa compradora não recebe a energia da reserva, apenas paga para mantê-la reservada, o imposto não pode ser exigido".

PS> merece aplausos a jurisprudência acima - O ICMS é um autêntico tributo que grava o consumo, tendo por fato gerador a circulação "física" ou "jurídica" de uma mercadoria (energia elétrica é consuderada mercadoria, pra efeitos de tributação). Se não ocorreu tal "circulação", de modo efetivo, incorreu, por conseguinte, o FG, não havendo de se falar em obrigação tributária.