STJ - CND pode ser negada por mero descumprimento de obrigação acessória

A presente notícia colhida do portal do STJ refere-se ao julgamento do REsp 1042585 / RJ; porém, antes de transcrevê-la, algumas considerações tenho a fazer.

Não há de se confundir obrigação tributária principal com acessória. A primeira surge em face da ocorrência de um fato gerador  e tem por objeto o pagamento de determinada quantia em dinheito ao Estado - obrigação de dar - (art. 113, § 1.º CTN); enquanto que a obrigação instrumental ou acessória  (art. 113, § 2º, CTN) representa uma obrigação de fazer ou deixar de fazer (prestações positivas ou negativas) no interesse da fiscalização ou da arrecadação tributária. Diferentemente do que ocorre no âmbito do Direito Privado, a "acessória" prescinde da "principal" (não existe, em Dr. Tributário, a "história" de que o acessório segue o principal) - exemplos: i) a pessoa jurídicao pode até gozer de uma imunidade tributária, mas deverá declarar sua movimentação financeira, para fins de controle do Fisco; ii) exigência de colocação de um selo de tráfego interestadual em uma nota fiscal, ainda que sobre a  circulação daquela mercadoria não incida ICMS.

As certidões negativas deverão ser emitidas quando não exita débito efetivamente, definitivamente,  lançado em desfavor do sujeito passivo tributário (contribuinte ou responsável); ou, em se trantando de crédito tributário com exigibilidade suspensa, o contribuinte tem direito a uma "certidão positiva com efeitos de negativa".  Vejamos que, enquanto não tiver um valor efetivamente (definitivamente) lançado não poderá haver recusa no fornecimento da CND. 

Penso que a inadimplência quanto ao cumprimento de uma obrigação meramente acessória, enquanto não lavrado ainda correspondente auto de infração, não legitima a Fazenda  Pública a recusar  fornecimento de CND, pois não há crédito tributário algum em favor do Fisco. A multa correspondente àquela infração tributária (obrig. acessória), uma vez lavrada e não recolhida, é quem seria o motivo da negativa de CND.

Vejamos a notícia, a qual representa um precedente perigoso:

É legal recusa de emissão de certidão de regularidade fiscal em caso de descumprimento de obrigação

É legal a recusa do fornecimento de certidão de regularidade fiscal (Certidão Negativa de Débitos) em caso de descumprimento de obrigação acessória, consistente na entrega de Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social (GFIP), quando não constituído o crédito tributário. O entendimento foi pacificado pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do recurso especial da Fundação Escola de Serviço Público do Estado do Rio de Janeiro. O processo foi apreciado no âmbito da lei dos recursos repetitivos (Lei n.11.672/2008).

No caso, a fundação recorreu de decisão desfavorável do Tribunal Regional Federal da 2ª Região (TRF2). Na ação, ela buscava o afastamento da exigência da entrega da GFIP como condicionante à obtenção de certidão negativa de débitos. Para isso, sustentou que é uma fundação autárquica vinculada a um ente da União Federal, cujos bens não estão sujeitos à penhora. Além disso, argumentou que, segundo a Lei n. 8.212/1991, só não poderia ser expedida a certidão ante a efetiva existência de crédito tributário constituído, e não em decorrência de dúvidas acerca do correto preenchimento de declarações prestadas, sendo certo que inexistem débitos constituídos em nome da recorrente, salvo aquele já objeto de parcelamento, que vem sendo regularmente cumprido.
Ao decidir, o relator, ministro Luiz Fux, destacou que a Lei n. 8.212/1991, com a redação dada pela Lei n. 9.528/1997, determina que o descumprimento da obrigação acessória de informar, mensalmente, ao INSS dados relacionados aos fatos geradores da contribuição previdenciária é condição impeditiva para expedição da prova de inexistência de débito. Assim, acaso afastada, implicaria violação da Súmula Vinculante n. 10 do STF: "Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte".
O ministro ressaltou, ainda, que a divergência entre os valores declarados na Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social (GFIP) e os efetivamente recolhidos também impede a concessão da pretendida certidão de regularidade fiscal, porquanto já constituídos os créditos tributários, bastando que sejam encaminhados para a inscrição em dívida ativa.