STF - Informativo 629 (Tributário)

ICMS e guerra fiscal - 1
Por ofensa ao art. 155, § 2º, XII, g, da CF — que exige, relativamente ao ICMS, a celebração de convênio entre os Estados-membros e o Distrito Federal para a concessão de isenções, incentivos e benefícios fiscais —, o Plenário julgou procedente pedido formulado em ação direta ajuizada pelo Governador do Estado de São Paulo para declarar a inconstitucionalidade da Lei fluminense 3.394/2000, regulamentada pelo Decreto 26.273, editado na mesma data. O diploma questionado regulariza a situação das empresas que tiveram suspenso o benefício de prazo especial de pagamento do ICMS concedido com base na Lei 2.273/94 e dá outras providências. Rejeitaram-se as preliminares suscitadas. Quanto à formalização da inicial, aduziu-se que, ainda que inexistisse a subscrição pelo Chefe do Poder Executivo, esse fato não acarretaria irregularidade, ante a circunstância de o Procurador-Geral deter poderes para atuar na defesa daquela unidade federativa. Reconheceu-se, também, a legitimidade de um Estado-membro para impugnar tratamento tributário preferencial concedido por outro ente da federação. Destacou-se, ainda, o caráter abstrato da norma em comento, o que permitiria o controle concentrado de constitucionalidade. Tendo isso em conta, assinalou-se que, julgada inconstitucional a lei, deixaria de haver objeto para a regulamentação por decreto. No mérito, considerou-se que o presente diploma teria implicado drible à decisão liminar desta Corte, que anteriormente já assentara o descompasso da Lei 2.273/94 com a Constituição. ADI 2906/RJ, rel. Min. Marco Aurélio, 1º.6.2011. (ADI-2906)

ICMS e guerra fiscal - 2

Com o mesmo fundamento acima aludido, o Plenário julgou procedente pedido formulado em ação direta proposta pelo Governador do Estado de Minas Gerais para declarar a inconstitucionalidade do Decreto 26.005/2000, editado pelo Governador do Estado do Rio de Janeiro. A norma impugnada desonera do pagamento do ICMS as operações internas com insumos, materiais, máquinas e equipamentos destinados a emprego em plataformas de petróleo e as embarcações utilizadas na prestação de serviços marítimos e de navegação. ADI 2376/RJ, rel. Min. Marco Aurélio, 1º.6.2011. (ADI-2376)

ICMS e guerra fiscal - 3

Ao aplicar a orientação firmada na ADI 2906/RJ, o Plenário julgou procedente pedido formulado em ação direta ajuizada pela Governadora do Estado do Rio Grande do Norte em exercício para declarar a inconstitucionalidade do § 5º do art. 12 da Lei 4.181/2003, regulamentado pelo Decreto 36.454/2004, ambos do Estado do Rio de Janeiro. O preceito adversado institui o Programa de Desenvolvimento do Setor Aeronáutico naquela unidade federativa — Rioaerotec — e seu decreto regulamentador dispõe sobre o ICMS nas operações internas com querosene de aviação e dá outras providências. ADI 3674/RJ, rel. Min. Marco Aurélio, 1º.6.2011. (ADI-3674)

ICMS e guerra fiscal - 4

Ao aplicar a orientação firmada na ADI 2906/RJ, o Plenário julgou procedente pedido formulado em ação direta ajuizada pela Associação Brasileira da Indústria de Máquinas e Equipamentos – Abimaq para declarar a inconstitucionalidade da Lei fluminense 4.163/2003, regulamentada pelo Decreto 35.011/2004. A lei refutada dispõe sobre a concessão de incentivos fiscais para a importação de equipamentos esportivos de caráter olímpico nos casos que especifica e dá outras providências. ADI 3413/RJ, rel. Min. Marco Aurélio, 1º.6.2011. (ADI-3413)

ICMS e guerra fiscal - 5

Ao aplicar a orientação firmada na ADI 2906/RJ, o Plenário julgou procedente pedido formulado em ação direta ajuizada pelo Governador do Estado do Paraná para declarar a inconstitucionalidade do Decreto 42.241/2010, do Estado do Rio de Janeiro. A norma contestada dispõe sobre a redução da base de cálculo do ICMS, na operação de saída de ônibus de entrada baixa (“low entry”), para empresas estabelecidas no Estado do Rio de Janeiro, concessionárias de serviço público de transporte terrestre coletivo de passageiros de linhas urbanas. ADI 4457/PR, rel. Min. Marco Aurélio, 1º.6.2011. (ADI-4457)

ICMS e guerra fiscal - 6

Ao aplicar a orientação firmada na ADI 2906/RJ, o Plenário julgou parcialmente procedente pedido formulado em ação direta ajuizada pelo Governador do Estado do Paraná para declarar a inconstitucionalidade dos artigos 6º, 7º e 8º da Lei Complementar 93/2001, do Estado do Mato Grosso do Sul. Os preceitos em comento instituem benefícios de natureza fiscal, extra fiscal e financeiro-fiscal, consistentes em redução do saldo devedor do ICMS, aplicáveis especialmente aos empreendimentos industriais, pelo prazo de 5 anos. Consignou-se que o primeiro dispositivo disporia sobre a concessão de benefícios fiscais e financeiros-fiscais e os demais permitiriam a outorga de incentivos e benefícios atrelados ao ICMS sem amparo em convênio interestadual. ADI 3794/PR, rel. Min. Joaquim Barbosa, 1º.6.2011. (ADI-3794)

ICMS e guerra fiscal - 7

O Plenário julgou procedente pedido formulado em ação direta proposta pelo Governador do Estado do Paraná para declarar a inconstitucionalidade da Lei 13.561/2002, desse mesmo ente federativo, que autoriza o Poder Executivo estadual a conceder auxílio-transporte aos integrantes das polícias civil e militar, da ativa e da inativa. Reputou-se que, ao permitir que a isenção fosse conferida por decreto, o diploma questionado não observara a necessidade de reserva de lei em sentido formal para a outorga da benesse, em afronta ao art. 150, § 6º, da CF. Além disso, asseverou-se que a norma em tela também ofenderia o disposto no art. 155, § 2º, XII, g, da CF, porquanto autorizaria a concessão de benefício fiscal sem o amparo em convênio interestadual. O Min. Marco Aurélio apontou que faltaria razoabilidade à lei, pois, mediante subterfúgio, chegar-se-ia a uma isenção, dado que o referido auxílio transporte, nos termos do diploma impugnado, consistiria “na isenção da incidência do ICMS na aquisição de um veículo popular para cada policial, zero quilômetro de fabricação nacional”. Precedentes citados: ADI 3462 MC/PA (DJU de 21.10.2005) e ADI 1247 MC/PA (DJU de 8.9.95). ADI 2688/PR, rel. Min. Joaquim Barbosa, 1º.6.2011. (ADI-2688)

ICMS e guerra fiscal - 8

Por reputar caracterizada ofensa aos artigos 150, § 6º, e 155, § 2º, XII, g, da CF, o Plenário julgou parcialmente procedente pedido formulado em ação direta ajuizada pelo Procurador-Geral da República para declarar a inconstitucionalidade do caput do art. 12 da Lei 5.780/93, do Estado do Pará [“Fica o Poder Executivo autorizado, nos casos em que identificar notória necessidade de defender a Economia do Estado e a capacidade competitiva de empreendimentos locais, a conceder, provisoriamente, independentemente de deliberação do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), benefícios fiscais ou financeiros, que poderão importar em redução ou exclusão do ICMS”], bem assim da expressão “sem prejuízo do disposto no ‘caput’ deste artigo” contida no parágrafo único do referido dispositivo. Reiteraram-se, para tanto, os fundamentos expendidos quando da apreciação da medida cautelar. ADI 1247/PA, rel. Min. Dias Toffoli, 1º.6.2011. (ADI-1247)

ICMS e guerra fiscal - 9

Com o mesmo fundamento acima aludido, o Plenário julgou procedente pedido formulado em ação direta ajuizada pela Associação Brasileira da Indústria de Máquinas e Equipamentos – Abimaq para declarar a inconstitucionalidade do Decreto 1.542-R/2005, editado pelo Governador do Estado do Espírito Santo. A norma questionada dispõe sobre diferimento de ICMS incidente nas importações, do exterior, de máquinas e equipamentos realizadas por estabelecimentos avicultores, suinocultores ou pelas cooperativas de produtores que atuam nestes segmentos, desde que destinadas à instalação de unidades de beneficiamento industrial, ou à ampliação, modernização ou recuperação de instalações agropecuárias industriais, relacionados às suas atividades, para o momento de sua desincorporação do ativo permanente. Em preliminar, reconheceu-se a legitimidade ativa da associação ante seu caráter nacional. Assentou-se, ainda, que o decreto adversado teria autonomia suficiente e abstratividade para figurar como objeto de ação de controle concentrado de constitucionalidade. Por fim, considerou-se que, de fato, o decreto daria imunidade enquanto o bem ficasse incorporado ao patrimônio da empresa, a revestir um incentivo que estaria, também, dentro da chamada guerra fiscal. ADI 3702/ES, rel. Min. Dias Toffoli, 1º.6.2011. (ADI-3702)

ICMS e guerra fiscal - 10

Por entender caracterizada ofensa aos artigos 150, § 6º; 155, § 2º, XII, g e 152, todos da Constituição, o Plenário julgou procedente pedido formulado em ação direta ajuizada pelo Governador do Estado do Paraná para declarar a inconstitucionalidade dos dispositivos constantes do Decreto paulista 52.381/2007, com as alterações dadas pelos Decretos 52.586/2007 e 52.824/2008. A norma impugnada outorga benefícios fiscais a estabelecimentos fabricantes de leite esterilizado (longa vida) e laticínios a produtores de leite situados no Estado de São Paulo, ao reduzir em 100% a base de cálculo de ICMS nas saídas internas desses produtos fabricados naquele ente federativo. Ademais, concede crédito presumido de 1% do valor correspondente às aquisições de leite cru, desde que provenientes de seus produtores. Aduziu-se que a concessão de incentivos tributários em matéria de ICMS deveria, por imperativo constitucional, ser precedida da celebração de convênio entre todos os Estados-membros e o Distrito Federal, vedado aos Poderes Executivos estaduais valer-se de outras figuras legislativas. ADI 4152/SP, rel. Min. Cezar Peluso, 1º.6.2011. (ADI-4152)

ICMS e guerra fiscal - 11

Ao aplicar o mesmo entendimento acima mencionado, o Plenário julgou outros dois pedidos formulados, respectivamente, em ações diretas ajuizadas pelo Governador do Estado do Paraná contra o Decreto 27.427/2000, alterado pelo Decreto 28.104/2001, do Estado do Rio de Janeiro, e contra a Lei 15.182/2006, do Estado do Paraná. No decreto, há a redução de 2% do ICMS e a concessão de crédito presumido também sem convênio do Confaz, no que foi declarado inconstitucional. Em relação à lei, embora tivesse aduzido benefícios previstos em convênio, inexistiria essa disposição no parágrafo único do seu art. 1º, pelo que se julgou parcialmente procedente o pleito. ADI 3664/RJ, rel. Min. Cezar Peluso, 1º.6.2011. (ADI-3664). ADI 3803/PR, rel. Min. Cezar Peluso, 1º.6.2011. (ADI-3803)

ICMS e guerra fiscal - 12

O Plenário conheceu parcialmente de pedido formulado em ação direta — proposta pelo Governador do Estado de São Paulo contra as Leis distritais 2.427/99 e 2.483/99, bem como os Decretos 20.957/2000, 21.077/2000, 21.082/2000 e 21.107/2000, que dispõem sobre o Programa de Promoção do Desenvolvimento Econômico Integrado e Sustentável do Distrito Federal (PRÓ-DF) — e o julgou parcialmente procedente para declarar inconstitucionais os artigos 2º, I e §§ 2º e 3º; 5º, I a III, e parágrafo único, I; 6º; e 7º, §§ 2º e 3º, todos da Lei 2.483/99. Inicialmente, afastou-se, por maioria, preliminar de inépcia da inicial em virtude da ausência de indicação dos dispositivos legais impugnados. Afirmou-se que o autor teria deixado claro que todas as leis atacadas seriam, na sua integralidade, violadoras do ordenamento constitucional. Vencido, no ponto, o Min. Marco Aurélio, que reputava necessário, considerada a teoria da substanciação, que se versassem, na petição inicial, os pedidos, de forma específica, tendo em conta cada artigo. Acolheu-se, por outro lado, preliminar atinente à ilegitimidade do requerente para questionar a Lei 2.427/99, que se refere a benefícios fiscais ligados a tributos municipais. No mérito, entendeu-se que a inconstitucionalidade dos dispositivos citados residiria no fato de que, à guisa de se dar um empréstimo às empresas favorecidas pelo PRÓ-DF, estar-se-ia a conceder-lhes incentivo fiscal, no que diz respeito ao ICMS. Essa prática seria proibida pela Constituição, porquanto inexistiria convênio celebrado entre todos os Estados-membros e o Distrito Federal e regulamentado por lei complementar. ADI 2549/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1º.6.2011. (ADI-2549)

ICMS e revogação de decreto

O Plenário julgou extinta, sem resolução de mérito, ação direta ajuizada pelo Governador do Estado de Minas Gerais para declarar a inconstitucionalidade do Decreto 153-R/2000, editado pelo Chefe do Poder Executivo daquela unidade da federação, em que concedido crédito presumido de ICMS nas operações internas e interestaduais com mercadoria ou bem destinados às atividades de pesquisa e de lavra de jazidas de petróleo e gás natural enquadrados no Repetro, equivalente a 100% do imposto devido sobre a respectiva saída. Inicialmente, registrou-se a concessão de medida cautelar nesta ação em 19.12.2000. Na seqüência, asseverou-se que o diploma atacado não mais subsistiria, porquanto revogado. Salientou-se, no ponto, que o aludido ente federativo estabelecera uma nova regulamentação do ICMS. ADI 2352/ES, rel. Min. Dias Toffoli, 1º.6.2011. (ADI-2352)

REPERCUSSÃO GERAL

ICMS e "leasing" internacional – 1

O Plenário iniciou julgamento de recurso extraordinário em que se discute, à luz do art. 155, II e § 2º, IX e XII, a e d, da CF, a constitucionalidade, ou não, da incidência de ICMS sobre operações de importação de mercadorias, sob o regime de arrendamento mercantil internacional. O Min. Gilmar Mendes, relator, proveu o recurso para declarar a incidência do ICMS na importação de bens mediante operações de leasing financeiro com o exterior. Inicialmente, salientou que esta Corte teria posicionamentos divergentes sobre o tema. Em seguida, aduziu que, na vigência da redação original do art. 155, § 2º, IX, a, da CF (“§ 2º - O imposto previsto no inciso I, b, atenderá ao seguinte: ... IX - incidirá também: a) sobre a entrada de mercadoria importada do exterior, ainda quando se tratar de bem destinado a consumo ou ativo fixo do estabelecimento, assim como sobre serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o estabelecimento destinatário da mercadoria ou do serviço”), o STF afirmara a não-incidência do tributo em comento nas importações de bens realizadas por pessoa física para uso próprio, o que culminara na edição do Enunciado 660 de sua súmula (“Não incide ICMS na importação de bens por pessoa física ou jurídica que não seja contribuinte do imposto”). Ocorre que o constituinte derivado editara a EC 33/2001, que alterara a redação do aludido dispositivo constitucional (“§ 2.º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: ... IX - incidirá também: a) sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade, assim como sobre o serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço”), em típico caso de tentativa de corrigenda da interpretação conferida. Assim, apontou que o constituinte, ao ampliar a base econômica do ICMS, objetivara deixar claro que qualquer pessoa física ou jurídica poderia ser contribuinte da exação, ainda que não fosse contribuinte habitual do imposto. Nesse contexto, destacou que não haveria como subsistir a orientação fixada no RE 461968/SP (DJU de 24.8.2007), no sentido de que o ICMS incide nas hipóteses em que o bem ou a mercadoria importados por meio de arrendamento mercantil internacional tivessem a propriedade transferida para o arrendatário. Isso porque esse entendimento convolar-se-ia em obstáculo à teleologia da norma constitucional. RE 540829/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 1º.6.2011. (RE-540829)

ICMS e "leasing" internacional – 2

Explicou que, no leasing financeiro, o arrendatário possuiria, ao término do contrato, as opções de devolução ou compra do bem e de renovação do ajuste. Por esse motivo, a Constituição previra a incidência de ICMS na importação — na entrada do bem ou da mercadoria —, pois, de outra maneira, a exação ficaria à disposição do particular, a depender apenas do tipo de avença que desejasse celebrar. Ressaltou que isso permitiria elisão fiscal, com graves repercussões a partir do negócio jurídico entabulado. Concluiu que a situação em apreço apresentaria as seguintes possibilidades: 1) se determinado bem for adquirido por contrato de compra e venda internacional, incide ICMS, pois haverá a circulação de mercadoria, a qual será transferida ao patrimônio do adquirente; 2) se bem da mesma espécie for adquirido por contrato de compra e venda interno, incide ICMS; 3) se o mesmo bem for objeto de operação de arrendamento mercantil, leasing financeiro interno, incide ISS, consoante jurisprudência pacificada neste Tribunal (RE 592905/SC, DJe de 5.3.2010) e 4) se bem similar for objeto de importação mediante arrendamento mercantil internacional em que não seja feita a escolha de compra, a posição que vem se formando no STF impedirá a incidência do ICMS na importação — e tampouco do ISS. Diante desse quadro, notadamente da última hipótese, asseverou a ofensa ao princípio da isonomia, haja vista a concessão de vantagens não estendidas àquelas operações realizadas em âmbito interno. Ademais, reputou-se que, se adotada a mencionada tese, o poder de tributar do Estado ficaria à disposição do contribuinte. Tendo em conta todos esses motivos, asseverou que os fundamentos firmados no RE 206069/SP (DJU de 1º.9.2006), deveriam ser acolhidos, de modo a garantir a incidência do ICMS na importação de bem ou de mercadoria provenientes do exterior, independentemente da natureza do contrato internacional celebrado. RE 540829/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 1º.6.2011. (RE-540829)

ICMS e "leasing" internacional – 3

Em divergência, o Min. Luiz Fux desproveu o recurso para manter a jurisprudência decenária desta Corte, segundo a qual a exegese desse novel preceito constitucional pressupõe a entrada e a posterior circulação desse bem para a incidência do ICMS, a fim de não transmudá-lo em imposto de importação. Afirmou que a Constituição delegara à lei complementar o estabelecimento de normas gerais em matéria tributária e o CTN dispusera, como regra de exegese, que na aplicação do direito tributário seriam obedecidos os conceitos de direito privado. Assinalou que o art. 155, II, da CF determinaria que o ICMS seria imposto derivado de uma operação de circulação de mercadoria e que presumiria uma compra e venda. Assim, incabível desnaturarem-se os vínculos de direito privado, de forma a equiparar o leasing à compra e venda. Observou que se tentara empreender interpretação teleológica à espécie para que a entrada da mercadoria fosse fato gerador do ICMS. No ponto, reiterou que, conforme realçado no RE 461968/SP (DJU de 24.8.2007), para não haver a transfiguração do ICMS em imposto de importação, aquele apenas incidiria se o ingresso se desse a título de circulação da mercadoria, sob pena de violação não só ao art. 146, III, da CF, como também, à luz dessa interpretação teleológica, do art. 155, § 2º, IX, a, da CF. Enfatizou, ainda, que em nível infraconstitucional, o STJ, em julgamento de recurso especial representativo da controvérsia, assentara que o referido imposto incidiria sobre a entrada de bem ou de mercadoria importados do exterior, desde que atinentes à operação relativa à circulação desses por pessoa física ou jurídica, ainda que não contribuinte habitual do tributo, qualquer que seja a finalidade. Por fim, esclareceu que os conceitos de direito privado não poderiam ser desnaturados pelo direito tributário, assim como, por analogia, seria indevida a criação de tributo inexistente. Após, pediu vista a Min. Cármen Lúcia. RE 540829/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 1º.6.2011. (RE-540829).