Talão de cheques emitido "gratuitamente" não pode ser tributado pelo ISS

O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza definidos em lei complementar, sabe-se, é de competência Municipal (ISSQN - art. 156, III, CF/88). Vejamos, primeiramente, que não é todo e qualquer serviço que pode ser tributado pelos municípios; mas, tão-somente, aqueles que constem em uma lista de serviços veiculada pelo legislador nacional (lei complementar nacional - norma geral em matéria de ISSQN), editada no exercício de uma função uniformizadora (evitar 'guerra fiscal').

Ocorre que nem tudo aquilo que constar na referida lista  poderá - sempre - ser objeto de tributação pelo município. 

Melhor explicando: para que se caracterize, juridicamente, um serviço (ainda que relacionado taxativamente na lista mencionada) é preciso que se tenha, principalmente: (1) atividade realizada a terceiro (ao próprio prestador não vale - p.ex.: eu, hipoteticamente, tenho uma loja de assistência técnica de geladeiras e  venho a consertar a minha própria geladeira residencial, vindo, posteriormente, o município querer me cobrar ISS pelo "trabalho" - ABSURDO!); (2) atividade prestada de forma onerosa ("serviço" gratuito não é "serviço"; mas sim, mero 'trabalho' ou 'atividade' desempenhada, sem custo algum,  em benefício de outrem ou de si mesmo).

Acerca desta exegese, amplamente acolhida pela doutrina especializada no tema (Aires Fernandino Barreto, por exemplo), transcrevo a seguinte notícia colhida do Jornal Valor Econômico:

 

A 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que os municípios não podem cobrar ISS sobre serviços oferecidos de forma gratuita. A turma analisava um recurso apresentado pelo Banco Rural para contestar a cobrança de ISS sobre o fornecimento de talão de cheque a clientes de Uberlândia, no Triângulo Mineiro. Uma decisão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJ-MG) havia condenado o banco a recolher ISS sobre essa operação. O banco argumentou que não cobra pelo fornecimento de talões, mas o TJ-MG entendeu que a gratuidade é irrelevante para decidir se incide ou não o imposto municipal.

Os ministros da 2ª Turma do STJ alteraram esse entendimento. Eles afirmaram que a inexistência de preço afasta, em tese, a possibilidade de quantificar o tributo. Isso porque a base de cálculo do ISS é justamente o preço do serviço. Sem preço, não seria possível calcular o imposto. Os ministros seguiram, por unanimidade, o voto do relator, ministro Herman Benjamin.

Mas a decisão fez uma ressalva: "there's no free lunch" (não há almoço grátis), afirmaram os ministros, usando uma expressão de economistas para dizer que sempre alguém paga a conta. De acordo com a 2ª Turma, "é cediço que as instituições financeiras não prestam serviços gratuitos a seus clientes", e "o preço relativo ao fornecimento dos talões de cheque está embutido nas tarifas bancárias cobradas".

Porém, como o STJ não analisa questões de fato, os ministros determinaram o retorno dos autos ao TJ-MG para que seja calculado o preço exato do fornecimento dos talões de cheque - ou seja, a base de cálculo do ISS. A demonstração ficaria a cargo do município. Mas caso não seja possível identificar o valor do serviço, os ministros entenderam que a cobrança do ISS é indevida.

O Banco Rural sustenta exatamente que não seria possível mensurar o valor do imposto, pois não há preço do serviço prestado. "Considerando que não houve cobrança pelo banco de qualquer tarifa pela prestação de serviço de fornecimento de talonários, entendemos que o STJ poderá acolher a tese de impossibilidade de incidência do ISS", afirma a advogada Carolina Andrade, do Departamento de Contencioso Fiscal do Banco Rural.

Segundo Carlos Pelá, diretor da Comissão Tributária da Federação Brasileira de Bancos (Febraban), as instituições financeiras são obrigadas a oferecer aos correntistas, de forma gratuita, uma lista de serviços essenciais. "Nesse caso, o valor não é embutido em outras operações", afirma o advogado. Ele lembra, no entanto, que o ISS incide de forma geral sobre as tarifas bancárias. "Quando o banco cobra um preço, recolhe o ISS."

Para o advogado Júlio de Oliveira, do escritório Machado Associados, a decisão é relevante porque, em algumas situações, municípios tentam arbitrar valores aleatórios de ISS sobre serviços prestados sem a cobrança de algum valor. "O STJ entendeu que, embora não existam operações de fato gratuitas, cabe aos municípios demonstrar que houve cobrança de preço, ainda que de forma indireta ou oculta", diz o advogado. Segundo Oliveira, caso haja repasse de valores, o município poderia demonstrar isso por meio das planilhas de custos do banco. "O que não se pode é presumir que, na ausência de cobrança, o serviço custe um valor definido aleatoriamente."

 PS>> Outra observação a ser feita (esta, especificamente ao noticiado acima) é que, se o pacote de serviços a que tem direito o correntista contemplar o fornecimento de talão de cheques, não é dado ao município tributá-lo, já que não houve preço específico para aquele fornecimento (serviço). Por outro lado, deverá ser tributado o preço do pacote (que contempla, dentre outros serviços, o fornecimento de talonário de cheques), bem como eventuais tarifas adicionais cobradas ao correntista (segundas vias de cartões magnéticos, folhas adicionais de cheques não contempladas no 'pacote' contratado, segundas vias de documentos quaisquer - desde que fornecidos de forma "onerosa", como vimos anteriormente).