ICMS substituição tributária - PE deve analisar pedido de compensação de ICMS

A Fazenda Pública de Pernambuco tem 60 dias para analisar pedido de compensação tributária de ICMS formulado por uma empresa que comercializa combustíveis e lubrificantes. A decisão é da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ).
A empresa alegou que atua sob o regime de substituição tributária e que teria créditos a receber devido à venda de mercadorias por valor inferior ao considerado no cálculo na tributação, de forma que a base de cálculo real seria inferior à presumida. Como o pedido de homologação dos créditos não foi analisado administrativamente, a empresa impetrou mandado de segurança.
A segurança foi negada pelo tribunal pernambucano em razão da cláusula segunda do Convênio ICMS 13/97, reconhecida como constitucional pelo Supremo Tribunal Federal. Esse dispositivo veda a possibilidade de restituição ou cobrança complementar de ICMS quando a operação posterior se realiza em valor diferente do que foi previamente estabelecido para a tributação.
Ao dar parcial provimento ao recurso em mandado de segurança, o relator do caso no STJ, ministro Teori Zavascki, lembrou que a Primeira Seção decidiu que o Convênio ICMS 13/97 vale apenas para os estados signatários do acordo, o que não é o caso de Pernambuco.
Além de não ser signatário do convênio, Pernambuco possui legislação estadual que assegura ao contribuinte a restituição do ICMS pago antecipadamente no regime de substituição tributária quando o valor da operação for inferior à base de cálculo presumida.
O recurso da empresa foi parcialmente provido porque foi pedida a homologação dos créditos já aproveitados. Zavascki afirmou que isso não é possível porque a empresa não apresentou prova pré-constituída para autorização da compensação, como notas fiscais com os preços de aquisição e venda das mercadorias.
Desta forma, a decisão unânime da Primeira Turma limita-se a reconhecer o direito ao aproveitamento dos créditos do ICMS, determinando que a fazenda pernambucana se manifeste no prazo de 60 dias sobre os pedidos formulados administrativamente pela empresa. 

Fonte: portal do STJ, ref. ao RMS 32725-PE.

PS>> São signatários do convênio ICMS 13/97 23 dos 27 estados da federação. Ficaram de "fora" somente PE, SP, SC e PR, os quais adotaram o posicionamento menos favorável ao Fisco, no sentido de permitir a restituição dos valores recolhidos aparentemente a maior e a cobrança (muito embora) dos valores recolhidos aparentemente a menor. Vejamos as cláusulas primeira e segunda do diploma infralegal a seguir transcritas:

Claúsula primeira. A restituição do ICMS, quando cobrado sob a modalidade de substituição tributária, se efetivará quando não ocorrer operação ou prestações subsequentes à cobrança do mencionado imposto, ou forem as mesmas não tributadas ou não alcançadas pela substituição tributária.
Claúsula segunda. Não cavberá a restituição ou cobrança complementar do ICMS quando a operação ou prestação subsequente à cobrança do impostos, sob a modalidade da substituição tributária, se realizar com valor inferior ou superior àquele estabelecido com base no art. 8º, da Lei Complementar 87. de 13 de setembro de 1996.

O Governador do Estado de Alagoas (embora seja este um dos estados signatários), ajuizou ADI (1.851) ajuizou ação direta de inconstitucionalidade contra citado Convênio. O STF - em decisão que não pôs termo à discussão - declarou constitucional diploma, conforme segue:

O fato gerador presumido, por isso mesmo, não é provisório, mas definitivo, não dando ensejo a restituição ou complementação do imposto pago, senão, no primeiro caso, na hipótese de sua não-realização final. Admitir o contrário valeria por despojar-se o instituto das vantagens que determinaram a sua concepção e adoção, a um só tempo, da máquina-fiscal e da evasão fiscal a dimensões mínimas, propiciando, portanto, maior comodidade, economia, eficiência e celeridade às atividades de tributação e arrecadação. (STF, Pleno, ADI 1851/AL, Rel. Min. Ilmar Galvão, j. 08.05.2002, DJ 22.11.2002. p. 55)