Em
conclusão, o Plenário negou provimento a recurso extraordinário em que discutida
a constitucionalidade do art. 7º, I, da Lei 10.865/2004, que determina que a
base de cálculo do PIS e da COFINS incidentes sobre a importação “será o valor
aduaneiro, assim entendido, para os efeitos desta Lei, o valor que servir ou que
serviria de base para o cálculo do imposto de importação, acrescido do valor do
Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação
de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS
incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições, na
hipótese do inciso I do caput do art. 3º desta Lei” — v. Informativo 605.
Verificada afronta ao art. 149, § 2º, III, a, da CF, introduzido pela EC
33/2001, reconheceu-se a inconstitucionalidade da expressão “acrescido do valor
do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre
Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de
Comunicação - ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias
contribuições”, contida no citado art. 7º, I, da Lei 10.865/2004.RE
559937/RS, rel. orig. Min. Ellen Gracie, red. p/ o acórdão Min. Dias Toffoli,
20.3.2013. (RE-55993)
Asseverou-se que as contribuições questionadas no presente
recurso, PIS/PASEP-Importação e COFINS-Importação, teriam sido instituídas com
fundamento nos artigos 149, § 2º, II, e 195, IV, da CF. Afirmou-se que a
semelhança delas com as contribuições PIS/PASEP e COFINS limitar-se-ia à
identidade de finalidades e à possibilidade de apuração de crédito para fins de
compensação no regime não cumulativo. Observou-se, entretanto, que essa
identidade de finalidades permitiria, por si só, que se classificassem as
contribuições PIS/PASEP e COFINS sobre a importação como contribuições de
seguridade social. Salientou-se, ainda, que a Lei 10.865/2004 teria dado
tratamento unitário para ambas, relativamente à não incidência, ao fato gerador,
ao sujeito passivo, à base de cálculo e à isenção. Distinguiria apenas no que se
refere às suas alíquotas (1,65% para o PIS/PASEP-Importação e 7,6% para a
COFINS-Importação). Esse tratamento, bem como a simultaneidade da instituição
dessas contribuições, faria com que, na prática, configurassem única
contribuição, cujo percentual seria bipartido, de modo que cada parte recebesse
destinação específica. Poderiam, assim, ser denominadas simplesmente
contribuições de PIS/COFINS-Importação. RE
559937/RS, rel. orig. Min. Ellen Gracie, red. p/ o acórdão Min. Dias Toffoli,
20.3.2013. (RE-559937)
Aduziu-se que a instituição simultânea dessas contribuições
não estaria em confronto com a vedação de bis in idem, com invocação do art.
195, § 4º, da CF. Explicou-se que, na instituição de novas contribuições de
seguridade social, haveria de ser observada a exigência de lei complementar, de
não cumulatividade e a proibição de que tivessem fato gerador ou base de cálculo
próprios dos discriminados nos incisos do art. 195. Dessa forma, não se haveria
de falar sobre invalidade da instituição originária e simultânea de
contribuições idênticas com fundamento no inciso IV do art. 195, com alíquotas
apartadas para fins exclusivos de destinação. Justificou-se que, por
constituírem contribuições cuja instituição fora devidamente prevista e
autorizada, de modo expresso, em um dos incisos do art. 195 da CF, elas poderiam
ser instituídas validamente por lei ordinária. Por se tratar de contribuições
ordinárias de financiamento da seguridade social, com base no art. 195, IV, da
CF, estaria afastada qualquer violação ao § 4º do mesmo preceito, o qual se
limitaria a regular o exercício da competência residual e exigiria lei
complementar, não cumulatividade, bem como fato gerador e base de cálculo
distintos das contribuições ordinárias. Portanto, inaplicável o art. 195, § 4º,
da CF, inviável concluir que as contribuições em questão deveriam ser
necessariamente não cumulativas. Ademais, ressaltou-se que o fato de não
admitirem crédito — senão para as empresas sujeitas à apuração do PIS e da
COFINS pelo regime não cumulativo — não implicaria ofensa à isonomia, de modo a
fulminar o tributo. A sujeição ao regime do lucro presumido, que ensejaria
submissão ao regime cumulativo, seria opcional, razão por que não se
vislumbraria, também, afronta ao art. 150, II, da CF. RE
559937/RS, rel. orig. Min. Ellen Gracie, red. p/ o acórdão Min. Dias Toffoli,
20.3.2013. (RE-559937)
Registrou-se que os dispositivos do art. 195 da CF seriam
normas especiais que não afastariam a aplicação das normas gerais do art. 149 no
que não fossem incompatíveis. Haveria entre elas, portanto, relação de
complementaridade. No que respeita à contribuição de seguridade social do
importador, ela teria como suportes diretos os artigos 149, II, e 195, IV, da
CF, e se submeteria, ainda, ao art. 149, § 2º, III, da CF, acrescido pela EC
33/2001. Com a combinação desses dispositivos, ter-se-ia que a União seria
competente para instituir contribuição do importador ou equiparado, para fins de
custeio da seguridade social (art. 195, IV), com alíquota específica (art. 149,
§ 2º, III, b) ou ad valorem. Esta teria por base o valor aduaneiro (art. 149, §
2º, III, a). As contribuições caracterizar-se-iam, principalmente, por impor a
certo grupo de contribuintes — ou, até mesmo, a toda a sociedade, no que se
refere às contribuições de seguridade social — o custeio de atividades públicas
voltadas à realização de fins constitucionalmente fixados. Não haveria, no texto
originário da Constituição, predefinição das bases a serem tributadas, salvo
para fins de custeio da seguridade, no art. 195. Salientou-se que o critério da
finalidade seria marca essencial das respectivas normas de competência, mas que
ele não seria o único usado pelo constituinte para definir a competência
tributária relativa à instituição de contribuições. Sucede que haveria, já no
texto original da Constituição, quanto a contribuições de seguridade social,
enunciação de bases econômicas ou materialidades (art. 195, I a III). Portanto,
a Constituição teria combinado os critérios da finalidade e da base econômica
para delimitar a competência tributária concernente à instituição de
contribuições de seguridade social. RE
559937/RS, rel. orig. Min. Ellen Gracie, red. p/ o acórdão Min. Dias Toffoli,
20.3.2013. (RE-559937)
Realçou-se que, com o advento da EC 33/2001, a enunciação das
bases econômicas passara a figurar como critério praticamente onipresente nas
normas de competência relativas a contribuições, haja vista o § 2º do inciso III
do art. 149 ter feito com que a possibilidade de instituição de quaisquer
contribuições sociais ou interventivas ficasse circunscrita a certas bases ou
materialidades. O campo de discricionariedade do legislador na eleição do fato
gerador e da base de cálculo desses tributos teria sido reduzido. Daí, no que
tange à importação, ter-se-ia estabelecido que a contribuição poderia possuir
alíquota ad valorem, tendo por base o valor aduaneiro, ou específica, tendo por
base a unidade de medida adotada. Frisou-se, no ponto, que o termo “poderão”,
contido nesse preceito, não enunciaria mera alternativa de tributação em rol
apenas exemplificativo. Dessa forma, a redação do art. 149, § 2º, III, a, da CF,
ao circunscrever a tributação ao faturamento, à receita bruta e ao valor da
operação ou, no caso de importação, ao valor aduaneiro, possuiria o efeito de
impedir a pulverização de contribuições sobre bases de cálculo não previstas.
Evitaria, com isso, por exemplo, efeitos extrafiscais inesperados e adversos que
poderiam resultar da eventual sobrecarga da folha de salários, reservada esta
base ao custeio da seguridade social (art. 195, I, a). Não ensejaria mais a
instituição de outras contribuições sociais e interventivas. Também se reputou
inadequado interpretar a referência às bases econômicas como meras sugestões de
tributação, por não caber à Constituição sugerir, mas sim outorgar competências
e traçar os seus limites. De igual modo, não seria correto entender que o art.
149, § 2º, III, a, da CF somente autorizaria o bis in idem ou a bitributação.
Seria certo que esse dispositivo efetivamente afastaria a possível argumentação
de que as bases a que referente, quando já gravadas anteriormente por outra
contribuição ou por imposto, não poderiam ser objeto de nova contribuição social
ou interventiva. RE
559937/RS, rel. orig. Min. Ellen Gracie, red. p/ o acórdão Min. Dias Toffoli,
20.3.2013. (RE-559937)
Destacou-se que o constituinte derivado, ao estabelecer que
as contribuições sociais e interventivas poderiam ter alíquotas ad valorem, com
base no faturamento, na receita bruta ou no valor da operação e — no caso de
importação — no valor aduaneiro, teria inovado. Ele circunscrevera às bases a
respectiva competência, sem prejuízo do já previsto no art. 195 da CF.
Assentou-se que as contribuições sobre a importação, portanto, não poderiam
extrapolar a base do valor aduaneiro, sob pena de inconstitucionalidade por
violação à norma de competência no ponto constante do art. 149, § 2º, III, a, da
CF. Ao salientar-se a desnecessidade de aprofundamento da análise do alcance da
expressão “valor aduaneiro”, asseverou-se que a Lei 10.865/2004, ao instituir o
PIS/PASEP-Importação e a COFINS-Importação, não teria alargado propriamente o
conceito de valor aduaneiro de modo a abarcar outras grandezas nele não
contidas, para fins de apuração de tais contribuições, mas teria desconsiderado
a imposição constitucional no sentido de que as contribuições sociais sobre a
importação, quando tivessem alíquota ad valorem, deveriam ser calculadas com
base apenas no valor aduaneiro. A lei impugnada teria determinado que as
contribuições fossem calculadas sobre esse valor e também sobre o valor do
ICMS-Importação e o das próprias contribuições instituídas.
RE 559937/RS, rel. orig. Min. Ellen Gracie, red. p/ o acórdão Min. Dias Toffoli, 20.3.2013. (RE-559937)
RE 559937/RS, rel. orig. Min. Ellen Gracie, red. p/ o acórdão Min. Dias Toffoli, 20.3.2013. (RE-559937)
Rejeitou-se alegação de que a lei impugnada teria como escopo
atender ao princípio da isonomia, ao conferir tratamento tributário igual aos
bens produzidos e serviços prestados no país — que sofreriam a incidência do PIS
e da COFINS para o financiamento da seguridade social — e aos bens e serviços
importados de residentes ou domiciliados no exterior. Considerou-se não haver
parâmetro de comparação adequado que permitisse conclusão no sentido de que a
circunscrição das contribuições sobre a importação à base “valor aduaneiro”
violasse a isonomia e que, de outro lado, a inserção do ICMS-Importação e das
próprias contribuições PIS/PASEP-Importação e COFINS-Importação na base de
cálculo destas últimas fosse imperativo constitucional de isonomia tributária.
Ressaltou-se que a ofensa à isonomia identificar-se-ia apenas quando fossem
tratados diversamente contribuintes que se encontrassem em situação equivalente.
Ademais, para tanto, impenderia que o tratamento diferenciado não estivesse
alicerçado em critério justificável de discriminação ou que a diferenciação não
levasse ao resultado que a fundamentasse. Observou-se que não haveria como
equiparar de modo absoluto a tributação da importação com a tributação das
operações internas. Por fim, rejeitou-se questão de ordem, suscitada pela
Fazenda Nacional, para que fossem modulados os efeitos da decisão. Deliberou-se
que o tema poderia ser analisado oportunamente, em sede de embargos de
declaração. RE
559937/RS, rel. orig. Min. Ellen Gracie, red. p/ o acórdão Min. Dias Toffoli,
20.3.2013. (RE-559937)
(Informativo n.º 699 / STF)
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