Afinal, o ISS é devido no local da prestação dos serviços ou da 'sede' da empresa?

O conflito entre municípios (conflito ativo de competência tributária), em matéria de ISSQN (art. 156, III, CF), é bem antigo. Engana-se quem pensa que a lei complementar n.º 116, de 31.07.2003 superou a questão, ao revogar o artigo 12 do Decreto-Lei 406/68. É que a problemática persiste, principalmente com o avançar do instituto da responsabilidade tributária (retenção na fonte de ISS) atribuida, por lei local, aos tomadores de serviços prestados por empresas sediadas em municípios diversos ao que a prestação foi realizada. Para mim, particularmente, o imposto deverá é devido e, consequentemente, deverá ser recolhido em favor do município em que os serviços forem prestados, independentemente da existência, em tais localidades, de sede, escritório, unidade de atendimento etc... Independentemente, inclusive, da natureza do serviço (construção civil ou não!). Isto, apregou, em homenagem ao princípio da territorialidade...muito esquecido hodiernamente.

Vejamos alguns enxertos jurisprudenciais, de nosso STJ, sobre o tema...

 

A Ministra Eliana Calmon, no REsp nº 1.175.980/CE, aborda uma concepção histórica da lide:

A EXMA. SRA. MINISTRA ELIANA CALMON (Relatora): Ao proferir voto no REsp 399.249/RS, de relatoria do Ministro Peçanha Martins, assim me pronunciei sobre a questão, declinando entendimento que agora reitero:
Em relação ao mérito do ISS, confesso que, quando cheguei ao STJ, encontrei uma jurisprudência reiterada na Casa de que o imposto deveria ser recolhido no local da prestação de serviço. Adotei o entendimento, segundo a jurisprudência da Corte. Porém, verifiquei que esse entendimento era objeto de diversas críticas e as reuni para estudá-las, quando tivesse oportunidade de vir a julgar a tese. A oportunidade apareceu quando o Sr. Ministro Francisco Peçanha Martins relatou o REsp 252.114/PR. Ao examiná-lo, verifiquei que, efetivamente, a jurisprudência deste Tribunal está em testilha com o previsto no art. 12 do Decreto-lei 406/68. Essa é a maior queixa, porque, examinado o referido dispositivo, encontraremos:
Considera-se local da prestação de serviço:
(...).
Pode se verificar que o fato gerador ocorre sempre no local do estabelecimento da prestação de serviço ou onde está domiciliado o prestador de serviço; com a exceção prevista na alínea "b" - quando se referir à construção civil.
Preocupei-me, porque o entendimento pretoriano está em confronto absoluto com a lei. Examinei toda a jurisprudência anterior; verifiquei o primeiro acórdão do Ministro Demócrito Reinaldo, que deu a interpretação que veio a prevalecer nos anos anteriores; consultei a doutrina e encontrei a explicação: o problema está na Constituição.
Os juristas e os tributaristas mais autorizados: Roque Komatsu, Ives Gandra da Silva Martins Filho, Marçal Justen Filho e outros catalogados de uma série de artigos a respeito do ISS dizem que o grande problema é a Constituição afirmar, no seu art. 156, inciso III, que cabe ao Município cobrar o ISS. Por sua vez, o imposto incidente sobre a prestação de serviços realizados no seu território é criado por meio de uma lei municipal que obedece, por sua vez, a lei complementar. Assim, se ele é cobrado em um Município diverso daquele do local da prestação de serviço, estar-se-á dando à lei municipal o caráter de extraterritorialidade.
Tenho, então, dois dispositivos legais: um na Constituição, outro no Decreto-Lei 406/68. Qual deve prevalecer? Dizem os juristas que deve prevalecer a Constituição. Entretanto, cabe um segundo questionamento: se tenho uma norma infraconstitucional que está em testilha com a norma constitucional, devo argüir a inconstitucionalidade. Mas o problema é que o art. 12 do Decreto-lei 406/68 não é inconstitucional em relação a todos os serviços, mas somente quando o serviço é prestado fora do local do estabelecimento, porque, de um modo geral, as prestadoras de serviço realizam seu trabalho no local onde está sua sede. Excepcionalmente elas prestam o serviço fora desta sede. De forma que não se pode argüir a inconstitucionalidade do decreto por inteiro. (...)
A pergunta que fica é a seguinte: não seria bem mais razoável ficar com a norma infraconstitucional, com o Decreto-lei 406/68 e abandonar o dispositivo constitucional?
Pode parecer que sim, momentaneamente, mas se a Constituição é desobedecida aqui e acolá começaremos a abrir mão de garantias.
A conclusão de todos os tributaristas respeitáveis é no sentido de que não se pode ainda acusar o Superior Tribunal de Justiça de infringir a norma, porque a nossa jurisprudência está em sintonia com a Constituição.
(...)
Vale destacar que no caso dos autos os fatos geradores do ISS ocorreram antes da vigência da Lei Complementar 116/03, que em seu artigo 3º estabelece:
O serviço considera-se prestado e o imposto devido no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXII, quando o imposto será devido no local.
Assim, mostra-se acertado o posicionamento do Tribunal de origem sobre a questão, não havendo como ser acolhida a pretensão.

Em recente julgado (1ª Seção do STJ, 14.10.2009 - REsp nº 1.117.121/SP), referida Ministra (estudiosa no assunto), em seu Voto, novamente se posiciona acerca o tema de forma bem elucidativa (embora estritamente legalista):

Sobre o tema a jurisprudência do STJ, ao tempo da vigência do Decreto-lei 406/68, era uníssona e reiterada no sentido de reconhecer que o ISS deveria ser recolhido no Município onde se deu o fato gerador do tributo, isto é, no local em que os serviços foram prestados (cf. REsp n. 886.148-BA, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 14/10/2008 e Ag. Reg. No Agravo 762.249-MG, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 28/9/2006, entre outros), (...)
(...)
Com a edição da Lei Complementar 116/2003 houve alteração de entendimento em relação ao local de recolhimento do ISS sobre os serviços prestados, porque foi profundamente alterado o artigo 12 do Decreto-Lei nº 406/68, revogado pelo novo diploma que, atendendo à reivindicação dos contribuintes, consignou o lugar da sede da empresa como o local de recolhimento do ISS. Entretanto, em relação à construção civil abriu uma exceção para considerar, como antes, o local da prestação do serviço, como deixa claro o teor do art. 3º da Lei Complementar nº 116/2003: (...) (sem grifos nos originais).
(...)
Assim, a partir da LC 116/2003, temos as seguintes regras:
1ª) como regra geral, o imposto é devido no local do estabelecimento prestador, compreendendo-se como tal o local onde a empresa que é o contribuinte desenvolve a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, sendo irrelevantes para caracterizá-lo as denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação, contato ou quaisquer outras que venham a ser utilizadas;
2ª) na falta de estabelecimento do prestador, no local do domicílio do prestador.
Assim, o imposto somente será devido no domicílio do prestador se no local onde o serviço for prestado não houver estabelecimento do prestador (sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação);
3ª) nas hipóteses previstas nos incisos I a XXII, acima transcritos, mesmo que não haja local do estabelecimento prestador, ou local do domicílio do prestador, o imposto será devido nos locais indicados nas regras de exceção. Na questão em julgamento temos uma empresa com sede no Município de São Paulo, contratada pelo Município de Presidente Prudente PARA ALI REALIZAR UMA OBRA DE CONSTRUÇÃO. Dos diversos e complexos serviços uns foram executados na sede da empresa e outros no Município onde ficará a construção. (detaque nosso!)

Mais recentemente, temos o seguinte julgado (trecho):

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial. Processual Civil. Lei de efeitos concretos. Mandado de Segurança preventivo. Cabimento. Fundamento não atacado. Súmula 283/STF. ISS. Fato gerador. Local da prestação dos serviços. REsp nº 1.139.903/GO. Relator: Min. Castro Alves. Brasília, DF, 3 de agosto de 2010.
(...)
2. A competência para cobrança do ISS, sob a égide do art. 12 do DL 406/68, era do local da prestação do serviço, o que foi alterado pelo art. 3º da LC 116/2003, quando passou a competência para o local da sede do prestador do serviço.
3. Na espécie, embora o Tribunal a quo tenha referendado a tese segundo a qual o ente tributante é aquele onde o serviço é prestado, o resultado da demanda não se alterará, caso se considere como critério delimitador da competência o local da sede do prestador do serviço. Isso porque, consoante registrado na origem, as afiliadas do sindicato impetrante prestam serviços em suas respectivas sedes.

Fonte: FISCOSOFT
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