Suspensa análise de incidência de ICMS no fornecimento de água
O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) suspendeu, após
pedido de vista do ministro Luiz Fux, a discussão sobre a incidência de
Imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre
prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de
comunicação (ICMS) no fornecimento de água canalizada. A questão, com
repercussão geral, foi trazida ao Plenário por meio do Recurso
Extraordinário (RE) 607056, da relatoria do ministro Dias Toffoli, que
entende não poder incidir tal tributo pelo fato do fornecimento de água
encanada ser considerado serviço essencial à população.
No RE, o Estado do Rio de Janeiro questiona decisão do Tribunal de
Justiça fluminense (TJ-RJ), que determinou ser fornecimento de água
potável serviço essencial, o que afasta a cobrança de ICMS por parte das
empresas concessionárias. O estado alegou que o fornecimento de água
encanada não seria serviço público essencial, sendo conceituado como
serviço impróprio, uma vez que pode ser suspenso pela concessionária
caso o usuário não efetive o pagamento da tarifa. Argumenta, também, que
a água canalizada é bem fungível e consumível, essencialmente
alienável, não se encontrando fora do comércio.
O caso
Um condomínio ingressou com ação na Justiça carioca objetivando a
exoneração da cobrança de ICMS e a restituição dos valores recolhidos no
período de abril/1996 a janeiro/2003 a título de ICMS incluídos pela
Companhia Estadual de Águas e Esgotos (CEDAE) nas faturas referentes ao
fornecimento de água encanada.
Relator
O relator, ministro Dias Toffoli, iniciou seu voto manifestando-se
pela inconstitucionalidade da incidência do ICMS sobre o fornecimento de
água encanada. Ele citou jurisprudência firmada na Corte no julgamento
da medida cautelar em Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 567), de
Minas Gerais, oportunidade em que o Tribunal suspendeu a eficácia de um
decreto daquele estado que determinava a incidência de ICMS no
fornecimento de água potável encanada para as populações urbanas. Para o
ministro, a incidência desse imposto sobre a água potável para o
consumo da população, prevista na legislação fluminense, gera uma
“situação eivada de inconstitucionalidade, destoando da materialidade
deste tributo inserta no artigo 155, inciso II, da Constituição
Federal”.
Segundo Dias Toffoli, a fundamentação que vem ensejando a
classificação da distribuição de água potável como atividade mercantil
para fins de incidência tributária pelos estados-membros e pelo Distrito
Federal é construída a partir de concepções que apontam a água
canalizada como bem “dotado de valor econômico, diferente daquele
encontrado em seu estado natural – chamada água bruta, já que sofre
tratamento químico necessário para o consumo, ou seja, o seu
fornecimento é elencado como operação relativa à circulação de
mercadoria”.
Todavia, esclareceu o ministro, “as águas públicas derivadas de rios
ou mananciais são qualificadas juridicamente como bem de uso comum do
povo”, conforme a Constituição Federal. Dessa forma, o relator entende
que, assim como as águas públicas não podem ser equiparadas a uma
espécie de mercadoria – sobre a qual incidiria o ICMS –, assim também
não incide o tributo o tratamento químico necessário ao consumo.
O relator citou, ainda, que o fornecimento de água encanada e potável
é um serviço público essencial que não pode ser transmutado em
circulação de mercadoria. Dias Toffoli ressaltou que a água encanada é
um bem natural fora do comércio, sendo um serviço essencial cuja
prestação é de competência do estado para promover a saúde pública e
assegurar o acesso universal da população.
Por fim, o relator votou no sentido de negar provimento ao RE, por
considerar que a incidência do ICMS sobre o serviço de água tratada não
atende ao interesse público. “Ao contrário, a tributação poderia,
inclusive, prejudicar políticas públicas de universalização do acesso a
esse serviço”, finalizou.
Fonte: portal do STF, ref. ao julgamento do RE 607.056-RJ
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