Em recente decisão a 2ª Turma do STJ restringiu as deduções da base de cálculo do tributo municipal ISSQN (Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza) incidente nos serviços relacionados à Construção Civil, no sentido de não admitir que sejam descontados os valores já tributados pelo imposto e pagos pelas subempreiteiras, bem como que os materiais a serem descontados sejam exclusivamente aqueles produzidos pelo próprio prestador e fora do local da prestação dos serviços (por sujeitarem-se ao ICMS).
A matéria agora (remessa ao STF em 28/04/2009) está sendo questionada (RE nos EDcl no AGRg no RE 1.002.693-R$) via controle difuso de constitucionalidade perante a Corte Suprema (processo n. 2007/02588320 - STF).
De fato, a Lei Complementar n. 116/2003, de 31/07/2003, ao trazer normas gerais em matéria de ISSQN, derrogando (revogando parcialmente) a normatização anterior (Dec.-Lei 406/68 e LC 56/87), não contemplou textualmente a dedução a título de subempreitadas (já atingidas pelo imposto), o que poderia acarretar bis in idem (mesma pessoa política tributando duas vezes a mesma situação jurídica). Já quanto a não-admissão de subtração na B.C. dos valores concernentes a materiais produzidos por terceiros e fora do local da prestação dos serviços o questionamento que se faz é se não incorreria em bitriburação (já que o mesmo fato econômico está sendo tributado por duas pessoas políticas distintas - estado/ICMS e município/ISS).
Certo é que regimentalmente o papel do STJ, no presente caso, restringe-se a analisar a conformação da lei ou ato normativo municipal com a lei federal (no caso a LC 116/2003) e, como textualmente é isso que tá lá escrito, resta agora (ao STF) saber se o que tá dito na legislação federal (reprudizida pela municipal) se coaduna com a ordem constitucional de 1988.
Segue abaixo a jurisprudência relatada:
1- A jurisprudência uniforme desta Corte é no sentido de que a base de cálculo do ISS é o custo integral do serviço, não sendo admitida a subtração dos valores correspondentes aos materiais utilizados e às subempreitadas" (REsp 926.339/SP, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJU de 11.05.07).
2- Tanto o DL 406/68 como as Leis Complementares 56/87 e 102/03 fixaram que o ISS incide sobre a totalidade dos serviços de construção civil, exceto sobre o fornecimento de mercadorias produzidas pelo próprio prestador dos serviços fora do local da prestação, que fica sujeito ao ICMS.
3- A tese de que não apenas os materiais produzidos pelo próprio prestador, mas também os adquiridos de terceiros, devem ser excluídos da base de cálculo do ISS não encontra respaldo no ordenamento jurídico, pois a regra legal que trata da incidência do ISS sobre serviços de construção civil é clara ao excluir apenas os materiais produzidos pelo próprio prestador fora do local onde prestados os serviços.
4- A situação do prestador que fabrica seus produtos fora do canteiro de obras não pode ser equiparada à daquele que adquire materiais de terceiros para uso nas obras de construção civil. Os produtos fabricados pelo prestador estão sujeitos ao ICMS, razão por que não devem se sujeitar a uma nova incidência de ISS. Já os produtos adquiridos de terceiros, se não incluídos na base de cálculo do ISS pelo serviço de construção civil, ficariam imunes à tributação, somente sendo tributados na operação anterior, que não tem o construtor como contribuinte ou responsável tributário.
5- Assim, quando os materiais são produzidos pelo próprio prestador fora do local onde prestados os serviços, incide ICMS; quando os materiais são produzidos pelo prestador no canteiro de obras ou quando são adquiridos de terceiros, como não há possibilidade de incidência de ICMS, devem ter seus valores mantidos na base de cálculo do ISS.
6- "(...) subempreitada é denominação que se oferece à empreitada menor, isto é, à empreitada secundária. Por meio de subempreitadas são executados trabalhos parcelados, contratados pelo empreiteiro construtor (...). Em referência ao ISS, é irrelevante saber se o empreiteiro maior executa pessoalmente a obra pactuada ou se incumbe a terceiros para realizá-la. Ambas as formas de serviços (empreitada maior ou empreitada menor) são alcançadas pelo ISS" (Bernardo Ribeiro de Moraes in "Doutrina e Prática do Imposto sobre Serviços", Revista dos Tribunais, São Paulo, 1975). 7. Agravo regimental não provido. (STJ - SEGUNDA TURMA - AgRg no REsp 1002693 / RS - Ministro CASTRO MEIRA - Data do Julgamento - 25/03/2008 - Data da Publicação/Fonte DJ 07.04.2008 p. 1 )
2- Tanto o DL 406/68 como as Leis Complementares 56/87 e 102/03 fixaram que o ISS incide sobre a totalidade dos serviços de construção civil, exceto sobre o fornecimento de mercadorias produzidas pelo próprio prestador dos serviços fora do local da prestação, que fica sujeito ao ICMS.
3- A tese de que não apenas os materiais produzidos pelo próprio prestador, mas também os adquiridos de terceiros, devem ser excluídos da base de cálculo do ISS não encontra respaldo no ordenamento jurídico, pois a regra legal que trata da incidência do ISS sobre serviços de construção civil é clara ao excluir apenas os materiais produzidos pelo próprio prestador fora do local onde prestados os serviços.
4- A situação do prestador que fabrica seus produtos fora do canteiro de obras não pode ser equiparada à daquele que adquire materiais de terceiros para uso nas obras de construção civil. Os produtos fabricados pelo prestador estão sujeitos ao ICMS, razão por que não devem se sujeitar a uma nova incidência de ISS. Já os produtos adquiridos de terceiros, se não incluídos na base de cálculo do ISS pelo serviço de construção civil, ficariam imunes à tributação, somente sendo tributados na operação anterior, que não tem o construtor como contribuinte ou responsável tributário.
5- Assim, quando os materiais são produzidos pelo próprio prestador fora do local onde prestados os serviços, incide ICMS; quando os materiais são produzidos pelo prestador no canteiro de obras ou quando são adquiridos de terceiros, como não há possibilidade de incidência de ICMS, devem ter seus valores mantidos na base de cálculo do ISS.
6- "(...) subempreitada é denominação que se oferece à empreitada menor, isto é, à empreitada secundária. Por meio de subempreitadas são executados trabalhos parcelados, contratados pelo empreiteiro construtor (...). Em referência ao ISS, é irrelevante saber se o empreiteiro maior executa pessoalmente a obra pactuada ou se incumbe a terceiros para realizá-la. Ambas as formas de serviços (empreitada maior ou empreitada menor) são alcançadas pelo ISS" (Bernardo Ribeiro de Moraes in "Doutrina e Prática do Imposto sobre Serviços", Revista dos Tribunais, São Paulo, 1975). 7. Agravo regimental não provido. (STJ - SEGUNDA TURMA - AgRg no REsp 1002693 / RS - Ministro CASTRO MEIRA - Data do Julgamento - 25/03/2008 - Data da Publicação/Fonte DJ 07.04.2008 p. 1 )
Alguém poderia me explicar o que o texto Constitucional (LC 116/2003) ao dispor que NÃO SE INCLUEM OS MATERIAIS NA BASE DE CÁLCULO DO ISS... Não seria isso, por acaso, uma EXCLUSÃO do campo de incidência do ISS, dos materiais aplicados (diferente de mercadorias, cuja exceção é expresa...)Será que o intérprete pode ir além dos conceitos jurídicos do direito civil para intepretar leis. Aprendi que as palavras constantes dos textos legais não estão lá por acaso... Se é dito que não se inclui (os materiais) na base de cálculo, estes NÃO PODEM SER INCLUÍDOS... È UM A ORDEM CONSTITUCIONAL (IRRELEVANTE SE SOFRERÃO OU NÃO INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA NESSA OPERAÇÃO!) No meu modesto entender, o art. 110 do CTN ainda vale..( ou não, para o STJ?)
ResponderExcluirAguardo resposta. João Aurélio Fagundes
Penso que a discussão somente encontrará desfecho no STF.
ResponderExcluirAcredito que o caminho a ser trilhado será o de vislumbrar se a hipótese de incidência tributária (regra matriz de incidência), prevista na Constituição Federal, para o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ainda que definidos em lei complementar) contempla, os custos diretamente relacionados com a prestação de tais serviços (insumos - materiais empregados - e não mercadorias).
Ou seja: se a base de cálculo, consoante interpretação constitucional, contempla somente o valor dos serviços, ou também o custo dos insumos ou materias empregados para consecução do objeto contratado.
Lembrando que "serviço" é algo intangível, que alguém presta (obrigação de fazer) de forma onerosa e em benefício de outrem.
Concordo que a definição em lei complementar tributária (ainda que seja veiculada por tal instrumento legislativo - "complementar"), não poderá ir além do referido conceito de "serviços" orginário do Direito privado (sem dúvida).
PS.: Não entendi: vc. disse que o texto constitucional dispõe que "NÃO SE INCLUEM OS MATERIAIS NA BASE DE CÁLCULO DO ISS...", no entanto coloca entre parênteses "(LC 116/2003)". Afinal, está descrito (expressamente) na CF que os materias não se incluem ou consta, meramente, na LC 116/2003 e em alguns tipos de serviços (como particularmente penso)?
A LC 116/03 não revogou o art.9o do DL 406, é certo. Porém, entendo que após a edição da LC116/03 o § 2o. do art. 7o. é claro - materiais que virando mercadoria - 7.02 e 7.05 - pelo fornecimento do próprio prestador, esta sujeito ao ICMS e ai sim, fora do ISSQN.
ResponderExcluirPodendo deduzir os materiais e não as mercadorias, a clínica médica e a odontológica sujeita ao faturamento vai poder excluir o valor das seringas e outros como das amálgamas da base de cálculo?
Não obstante o § 2ºdo art. 7º, da LC 116/03 não faça distinção quanto ao local onde tais "materiais" empregados sejam produzidos, a questão reside NO LOCAL ONDE SÃO PRODUZIDOS TAIS MATERIAIS. É frequente, em obras de construção civil, a utilização de materiais de construção (cerâmicas, canos, revestimentos, cabos, fios, telhas, tijolos etc) produzidos fora do local da obra. Tais "materais", até então, eram tratados como MERCADORIAS, visto ter ocorrido a famosa "circulação" a qual constitui fato gerador do ICMS (apesar do STJ ultimamente não estar compreendendo desta forma).
ResponderExcluirAssim, não são quaisquer materiais que podem (por enquanto) ser deduzidos: somente poderão sê-lo aqueles referidos nos itens 7.02 e 7.05 e DESDE QUE PRODUZIDOS FORA DO LOCAL DA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS (OBRA).
Vejamos que existem materiais empregados (serigas, por exemplo) que representam meios para consecução de um fim (cirurgia, por exemplo). Estes representam custos para prestar a atividade-fim (FG do ISS), não podendo ser deduzida da BC do ISS.
Mas,pelo entendimento do STJ, até mesmo nos casos de construção civil, não mais são devidas tais deduções (não obstante previsão legal), pois o adquirente é o consumidor final, não havendo posterior circulação de mercadoria apta a gerar outro ICMS. Os materiais ficarão, serão incorporados, em definitivo na obra. Por isso, não seriam tratados como "mercadoria", mas sim como meros "produtos" adquiridos para emprego definitivo na obra, recebendo o mesmo tratamento das seringas, gazes etc., empregadas nas atividades fins dos médicos (p.ex.).
Então, podemos entender que hoje, todo o cimento, a areia, os fios, canos, etc que a empresa de construção comprou de terceiros para atingir seu objetivo final por exemplo, a construção de uma sala, deveria tributar sobre tudo, ou pode tributar sobre a mão de obra?
ResponderExcluirEm tais casos, já que a empresa comprou de terceiros (materiais não produzidos pelo próprio prestador), a lei complementar n.º 116, de 31.07.2003 não autoriza a dedução, pois o adquirente funcionará como consumidor final, não havendo ICMS a recolher posteriormente.
ResponderExcluirVejamos a literalidade do dispositivo da LC 116, que prevê a dedução dos materiais empregados nas obras - condicionando ao fato de que tenham sido produzidos pelo prestador e fora do local da prestação (sujeitos ao ICMS, portanto):
"7.02 – Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS)".
De qualquer forma, a decisão final competirá ao STF - houve recurso da Construtora Queiroz Galvão (salvo engano) e a matéria está pra ser decidida na Corte Suprema.
Em suma, até decisão definitiva do STF, tá velendo as deduções dos materiais produzidos fora do local da prestação
...e pelo próprio prestador.
ResponderExcluir