Conselho Federal da OAB ajuiza ADI contra "nova lei do Mandado de Segurança"

Há algumas semanas o Conselho Federal da OAB reuniu-se (em sessão plenária), com a presença do professor Valmir Pontes Filho, para discutir o novo regramento do Mandado de Segurança. Foram discutidas as inovações normativas constantes na Lei n.º 12.016, sancionada, pelo Presidente da República, no dia 7 do mês passado (ago/2009).

Após os debates o Conselho Federal decidiu que entraria judicialmente, perante o STF, visando auferir declaração de inconstitucionalidade do diploma em alusão. E assim o fez (ADI n.º 4296), conforme notícia divulgada no portal do STF (disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=113246&tip=UN>).

Segundo a entidade federal, a Constituição Federal “ao discorrer sobre as hipóteses de cabimento de Mandado de Segurança não delimitou seu foco de abrangência, só restringindo sua utilização às hipóteses em que o ato de autoridade não seja atacado por meio de habeas corpus e habeas data”.

Entre os pontos contestados pela OAB detaca-se:

a) o parágrafo 2º do artigo 1º da nova lei que prevê o não cabimento de MS contra atos de gestão comercial praticados pelos administradores de empresas públicas, de sociedade de economia mista e de concessionárias de serviço público. Sustenta a OAB que a lei ao cercear a possibilidade de apreciação pelo Poder Judiciário dos atos de gestão comercial interferiu na harmonia e independência entre os Poderes;

b) A exigência de caução para concessão de liminares contra o Poder Público - a nova lei do Mandado de Segurança, não poderia limitar o exercício dos direitos e garantias fundamentais previstos no artigo 5º da Constituição. Consta na peça que: “Só e tão só a norma constitucional é capaz de impor restrições aos direitos e garantias fundamentais” ... “a concessão de liminar é inerente e faz parte da gênese do instituto do mandado de segurança”. Assim a entidade contesta a exigência de pagamento prévio de caução, depósito ou fiança para a concessão de liminar expressa na nova lei (inciso III do artigo 7º da lei);

c) o parágrafo 2º do artigo 7º - tal dispositivo proíbe expressamente a concessão de liminar para a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza. (limitações, em sua maioria, fruto da jurisuprudência que já vinha se consolidando nos tribunais superiores - embora haja entendimento do Supremo de que a questão da compensação de créditos tributários é matéria de natureza infraconstitucional). Pondera a Ordem que o STJ já editou súmula (213) que define o mandado de segurança como ação adequada para se buscar o direito à compensação tributária (o que se discutiria, judicialmente, seria tão-somente a forma através da qual a compesação se operaria).

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A proibição do uso do mandado de segurança para a liberação de mercadorias provenientes do exterior também afronta a Constituição, segundo a OAB. Para a entidade, a nova lei impede que pessoas físicas ou jurídicas possam buscar proteção na Justiça contra atos abusivos ou ilegais de autoridades alfandegárias. Os mesmo vale, segundo a OAB, para as vedações impostas aos servidores públicos.

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d) Por fim, três outros pontos da lei são questionados pela OAB na ação. São eles: o artigo 22, que exigiu a oitiva prévia do representante da pessoa jurídica de direito público como condição para a concessão de liminar em mandado de segurança coletivo; o artigo 23 que estabelece o prazo máximo de 120 dias para a propositura do mandado de segurança contra atos da administração pública; e o artigo 25, que exclui a parte vencida do pagamento de honorários advocatícios.

A ADI de n.º 4296 foi subscrita pelo Presidente a OAB, a nível federal (Cezar Britto), e foi proposta contra o Presidente da República, a Câmara dos Deputados e o Senado Federal (litisconsórcio passivo necessário).

Assim, o Conselho Federal da OAB pede a concessão de liminar para suspender os dispositivos questionados da nova lei do Mandado de Segurança e, no mérito, a declaração de inconstitucionalidade desses mesmos dispositivos. O relator da ação é o ministro Marco Aurélio.

PS> Sabe-se que o Mandado de Segurança é um mecanismo ("remédio" de índole constitucional) destinado à proteção individual ou coletiva de pessoa física ou jurídica contra atos ilegais ou arbitrários do poder público.

Como pode agora, uma lei restringir o conteúdo e o alcance (a eficácia, digamos) de uma garantia constitucionalmente conferida ao particular?

Como se diz pelo senso comum: "lei" é "lei" - decorre da vontade política de quem supostamente representa os interesses sociais; agora, saber se a tal "lei" - aprovada, muitas vezes, por quem não sabe nem o que se está discutindo - encontra guarida na ordem jurídica é outra história.