Processual Tributário - breves notas sobre a "Exceção de pré-executividade"

Nesta manhã de domingo, ao ler um pouco sobre a Exceção de Pré-executividade, inspirei-me em compatilhar, abreviadamente, com os leitores deste espaço jurídico-virtual, algumas notas interessantes sobre este instrumento processual fruto de uma construção doutrinária acolhida pela jurisprudência. Ei-los:

1. Apesar de ser, ainda hoje, matéria bastante controversa, Pontes de Miranda foi quem inaugurou a exceção de pré-executividade, em parecer proferido em 1966, conforme lembrou a profª Lenice Moura (In "A exceção de pré-executividade e a redução do passivo tributário". Revista de Estudos Tributários. São Paulo: IOB, nov-dez, 2009).

Seu primeiro registro histórico, em matéria tributária, se deu com o DI (Decreto Imperial) n.º 9.895, de 1988, que admitia a manifestação do executado, independentemente de garantia do juízo, em seus arts. 10 e 31.

2. Na atual LEF (Lei de Execuções Fiscais - Lei federal n.º 6.830/80) não há dispositivo que preveja tal instrumento processual. Muito pelo contrário: temos o art. 16 que proíbe, expressamente, a utilização de "exceções" no processo executivo fiscal. Assim, temos posicionamentos proibitivos do uso de tal instituto - STJ REsp 143571/RS, 1ª T., Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ 01.03.1999, p. 227; e STJ, REsp 157018/RS, 4ª T., Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJ 12.04.1999. p. 158.

Todavia, hodiernamente, a jurisprudência de nosso STJ vem se consolidando no sentido de reconhecer sua validade, ampliando, inclusive, as hipóteses de seu cabimento.

3. Encontra fundamento na garantia constitucional de que ninguém será privado de sua liberdade ou de seus bens, sem o devido processo legal (art. 5º, LIV, 1988), trata-se de impugnação à execução no juízo de admissibilidade da própria ação - manejada pelo terceiro interessado ou por qualquer das partes - na qual se argui matérias processuais de ordem pública (requisitos, pressupostos e condições da ação executiva, dentre outras), bem como matérias pertinentes ao mérito da execução (pagamento, decadência, prescrição etc.), desde que passíveis de comprovação mediante acervo probatório préconstituído, em qualquer grau de jurisdição, por simples petição, a qual deverá suspender o processo até seu julgamento definitivo. Sua principal função, em matéria tributária, é a de evitar os atos de constrição do patrimônio do particular (executad0).

4. Suas hipóteses de cabimento, frise-se, vêm sendo objeto de ampliação gradativa pelo STJ.

Eis alguns exemplos mais recorrentes e citados pela doutrina processual tributária:

- fatos modificativos/extintivos do direito do exequente (STJ, AgRg 741593/PR, 1ª T., Rel. Min. Luiz Fux, DJ 08.06.2006, p. 132), tais como a prescrição (STJ, ED-REsp 596883/SP, 2005/0067880-2, 1ª S., Relª Min. Denise Arruda, DJ 01.08.2006, p. 357; STJ, REsp 884110/PR, 2ª T., Relª Min. Eliana Calmon, DJe 04.11.2008; e AgRg-Ag 933422/PR, 2007/0164256-2, DJe 17.12.2008, 2ª T., Rel. Min. Mauro Campbell Marques) e a decadência (STJ, REsp, ;994297/MA, 1ª T., Rel. Min. José Delgado, DJ 28.02.2008, p. 79);

- ilegitimidade passiva do executado (STJ, REsp 849632/SP, 1ª T., Rel. Min. Luiz Fux, DJe 22,09,2008; EDcl-REsp 818453/MG, 2006/0029787-0, Min. Luiz Fux, 1ª T., DJe 17.12.2008; e, STJ, AgRg-REsp 978854/MG 2007/0094202-4, 2ª T., Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 26.11.2008);

- hipóteses, art. 151/CTN, de suspensão da exigibilidade do crédito (STJ, REsp 726.834/RS, Relª Min. Denise Arruda, 1ª T., J. 13.11.2007, DJ 10.12.2007, p. 292);

- causas extintivas do crédito tributário (STJ, AgRg-REsp 955992/GO, AgRg-REsp 2007/0101516-3, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª T., DJe 15.12.2008);

- presenção de vícios formais na CDA (STJ, REsp 803351/SP, 2ª T., Rel. Min. Herman Benjamin, DJ 12.02.2008, p. 1);

- excesso de execução (STJ, REsp 621.710/RS, 2ª T. Relª Min. Eliana Calmon, J. 11.04.2006, DJ 22.05.2006, p. 180);

- reconhecimento de imunidade tributária (AgRg-Ag 724.888/MG, 1ª T., Min. Benedito Gonçalves, DJe 19.03.2009);

- exclusão de multa e juros em processo falimentar (AgRg-REsp 879514/MG, Min. Mauro Campbell Marques, 2ª T., DJe 10.11.2008);

- cobrança de tributo inconstitucional (AgRg-Ag 1051173/RJ, 2008/0111194-4, Min. Mauro Campbell Marques, DJe 06.02.2009 e AgRg-Ag 965609/RJ, 2ª T., Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 29.10.2008).