Eis um autêntico conflito de competência em matéria de ICMS (estadual) e ISS (municipal)

Antes de transcrever na íntegra a notícia disponível no portal do STF, temos um breve comentário a fazer.

"Bis in idem" representa a situação em que a mesma pessoa política cobra dois tributos, diversos ou não, sobre um mesmoo fato gerador (Ex.: taxa que tenha idêntica base de cálculo do IPTU, ou até mesmo de outra taxa; ISS de um profissional autônomo pago mediante "importância fixa" e cobrado novamente sobre a receita de serviços...). Diferentemente, registre-se, acontece quando temos duas pessoas políticas (entes tributantes diversos) cobrando tributos diversos (capacidade ativa tributária) sobre um mesmo fato gerador (ex.: determinada atividade sendo objeto de cobrança de ISS/municipal e de ICMS/estadual).

Neste último caso (pessoas políticas diversas) temos um conflito de competência ativa, sendo denominado pela doutrina de "Bitributação". Segue abaixo um caso bastante fértil para discussão jurídica acerca da "bitributação":

ADI contesta cobrança de ISS sobre produção de embalagens

A Associação Brasileira de Embalagem (Abre) ajuizou Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 4389) no Supremo Tribunal Federal (STF) para questionar a cobrança de ISS (Imposto sobre Serviços de qualquer Natureza) sobre a atividade econômica de fabricação e circulação de embalagens. A ação tem pedido liminar e foi distribuída para o ministro Joaquim Barbosa.

Segundo a Abre, os municípios vêm cobrando ISS de suas associadas sob o argumento de que elas estariam submetidas a dispositivo que determina que o ISS incide sobre composição gráfica. No caso, o subitem 13.05 da lista anexa à Lei Complementar (LC) 116/03.

Para a Abre, a regra não se aplica para a área de produção de embalagens porque o foco da atividade está na venda de mercadoria. Por isso, o correto a incidir seria o ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias).

Na ação, a Abre exemplifica da seguinte forma a situação que busca combater: “Quando uma associada da autora fornece milhares de tubos de creme dental e as respectivas caixinhas para empresa do ramo dentário, contendo a marca desta e as informações exigidas pelo Código do Consumidor, pela Anvisa e pelo Inmetro, as municipalidades em que estão situados os estabelecimentos produtores das embalagens entendem, absurdamente, que, ao invés de venda de mercadorias, ocorreria aí uma prestação de serviço gráfico”.

A Abre informa que se alinha ao entendimento dos estados e do Distrito Federal, “pois entende que a venda de embalagem, embora com o trabalho gráfico ou congênere realizado numa das etapas de produção, é atividade que se subsume à circulação de mercadoria”, à qual se aplica o inciso II do artigo 155 e inciso III artigo 156 da Constituição Federal, que tratam da tributação do ICMS.

A Associação pretende que o Supremo declare a inconstitucionalidade da aplicação do subitem 13.05 da lista anexa à LC 116/03, bem como do parágrafo 2º e caput do artigo 1º dessa norma, à atividade de produção de embalagens. Esse dispositivo determina que os serviços relacionados na lista anexa à lei complementar não estão sujeitos ao ICMS.

A regra acima, para a entidade, somente seria compatível com a regra constitucional sobre incidência de ICMS se a fabricação de embalagens não constituísse circulação de mercadorias.

“A inserção gráfica é apenas uma etapa – a rigor, a menor delas – do processo industrial das mercadorias fabricadas e vendidas pelos associados da autora, que consistem em embalagens de outras mercadorias, todas componente do processo de circulação mercantil que termina no consumidor final. As embalagens são insumos do processo produtivo de outras mercadorias, integrando-as como parte delas mesmas, e não como serviços”, argumenta a associação.

RR/LF