STJ - é legítima a exigência de cadastro para empresa sediada em outro município

Recebi do portal Universo Tributário a seguinte notícia acerca do reconhecimento, pelo STJ, da legalidade da exigência de cadastro municipal (obrigação tributária acessória ou instrumental) para empresas sediadas em outras localidades. Vejamos o artigo escrito pelo prof. Francisco José Gomes:  

STJ reconhece a legalidade da exigência do cadastro de empresa de outros municípios

25-Jul-2010

Exigir o cadastro de empresa de outro município não viola o princípio da territorialidade

No AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.140.354 - SP, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) reconheceu que não há violação do princípio da territorialidade quando o município competente para cobrança de ISS exige obrigação acessória de cadastramento das empresas contribuintes quando estas possuem sede em outro município, mas prestam serviços no município arrecadador.

A decisão baseou-se na jurisprudência da própria Corte de que o município competente para realizar a cobrança do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) é o do local onde se dá a prestação dos serviços, isto é, onde o serviço for efetivamente prestado é que ocorre o fato gerador do imposto.

Este entendimento do Tribunal, em relação ao local de incidência do imposto, está em consonância do art. 4º da Lei Complementar nº 116/2003, que define estabelecimento prestador para fins de determinação do local da ocorrência do fato gerador do ISS.

A exigência de cadastro de empresas de outros municípios foi uma iniciativa do Município de São Paulo com o objetivo de combater a prática das empresas, que mudavam sua sede jurídica sem de fato mudar a sua sede física (sede de fato).

Esta decisão da Egrégia Corte é favorável aos municípios, pois a prática constestada junto aquele Tribunal é um instrumento de combate a sonegação do ISS.

Entretanto, o instrumento fiscal não deve ser usado sem critério por todos os municípos da federação. Apenas aqueles municípios que sofrem com a concorrência desleal de outros pares da federação que estabelecem alíquotas insconstitucionais para o impostos (menores que 2%), com o intuito de atrair empresas para seu território, é que devem adotar a medida tributária.

A instituição da obrigação acessória em questão precisa vir acompanhada da atribuição de responsabilidade aos tomadores do serviço pela retenção do ISS na fonte das empresas que tenham descumprido a obrigação de realizar a inscrição cadastral. Do contrário, a obrigação não tem nenhum efeito prático, pois, em função do princípio da territorialidade insculpido na Constituição Federal, a lei do município que instituir a obrigação não tem o poder alcançar pessoas que não estão estabelecidas em seu terrítorio. 

PS> A questão não é tão simples quanto aparenta ser, pois, tem  como pano de fundo a discussão antiga sobre o "aspecto espacial do ISS". A jurisprudência "mansa e pacífica" do STJ, que considera o município competente para exigência do ISS como sendo aquele em que o serviço seja prestado (independentemente do tipo de serviço), remonta para época anterior à edição da Lei Complementar n.° 116, de 31.07.2003. Apesar de concordar com esta exegese o questionamento acerca  de qual o município competente para exigir o ISS (quando o local da prestação diverge do município-sede da contratada) ainda não foi enfrentada após a LC 116/2003. E, tem mais: as leis complementares que tratam do Simples Nacional (n.° 123/2006 e 128/2008) confirmam o entendimento favorável ao artigo 3° da LC 116/2003 (regra segundo a qual o imposto será devido no domicílio do prestador, exceto para alguns serviços, em que será devido o tributo no local da prestação), em detrimento do aparente conflito entre o artigo 4° da mesma norma complementar. Vejamos o que dispõe a LC 116, que, ao que parece, mais confundiu do que explicou:

Art. 3o O serviço considera-se prestado e o imposto devido no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXII, quando o imposto será devido no local: I – do estabelecimento do tomador ou intermediário do serviço ou, na falta de estabelecimento, onde ele estiver domiciliado, na hipótese do § 1o do art. 1o desta Lei Complementar; II – da instalação dos andaimes, palcos, coberturas e outras estruturas, no caso dos serviços descritos no subitem 3.05 da lista anexa; III – da execução da obra, no caso dos serviços descritos no subitem 7.02 e 7.19 da lista anexa; IV – da demolição, no caso dos serviços descritos no subitem 7.04 da lista anexa; V – das edificações em geral, estradas, pontes, portos e congêneres, no caso dos serviços descritos no subitem 7.05 da lista anexa; VI – da execução da varrição, coleta, remoção, incineração, tratamento, reciclagem, separação e destinação final de lixo, rejeitos e outros resíduos quaisquer, no caso dos serviços descritos no subitem 7.09 da lista anexa; VII – da execução da limpeza, manutenção e conservação de vias e logradouros públicos, imóveis, chaminés, piscinas, parques, jardins e congêneres, no caso dos serviços descritos no subitem 7.10 da lista anexa; VIII – da execução da decoração e jardinagem, do corte e poda de árvores, no caso dos serviços descritos no subitem 7.11 da lista anexa; IX – do controle e tratamento do efluente de qualquer natureza e de agentes físicos, químicos e biológicos, no caso dos serviços descritos no subitem 7.12 da lista anexa; X – (VETADO); XI – (VETADO); XII – do florestamento, reflorestamento, semeadura, adubação e congêneres, no caso dos serviços descritos no subitem 7.16 da lista anexa; XIII – da execução dos serviços de escoramento, contenção de encostas e congêneres, no caso dos serviços descritos no subitem 7.17 da lista anexa; XIV – da limpeza e dragagem, no caso dos serviços descritos no subitem 7.18 da lista anexa; XV – onde o bem estiver guardado ou estacionado, no caso dos serviços descritos no subitem 11.01 da lista anexa; XVI – dos bens ou do domicílio das pessoas vigiados, segurados ou monitorados, no caso dos serviços descritos no subitem 11.02 da lista anexa; XVII – do armazenamento, depósito, carga, descarga, arrumação e guarda do bem, no caso dos serviços descritos no subitem 11.04 da lista anexa; XVIII – da execução dos serviços de diversão, lazer, entretenimento e congêneres, no caso dos serviços descritos nos subitens do item 12, exceto o 12.13, da lista anexa; XIX – do Município onde está sendo executado o transporte, no caso dos serviços descritos pelo subitem 16.01 da lista anexa; XX – do estabelecimento do tomador da mão-de-obra ou, na falta de estabelecimento, onde ele estiver domiciliado, no caso dos serviços descritos pelo subitem 17.05 da lista anexa; XXI – da feira, exposição, congresso ou congênere a que se referir o planejamento, organização e administração, no caso dos serviços descritos pelo subitem 17.10 da lista anexa; XXII – do porto, aeroporto, ferroporto, terminal rodoviário, ferroviário ou metroviário, no caso dos serviços descritos pelo item 20 da lista anexa. (...) Art. 4o Considera-se estabelecimento prestador o local onde o contribuinte desenvolva a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, e que configure unidade econômica ou profissional, sendo irrelevantes para caracterizá-lo as denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação ou contato ou quaisquer outras que venham a ser utilizadas.