domingo, 5 de setembro de 2010

Base de Cálculo do ISS Construção Civil - Ministra do STF reconhece repercussão geral

A questão acerca da possibilidade de dedução ou não, na base de cálculo do ISS, dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços de construção civil, que já estava pacificada no STJ, ao que parece, ganhou rumo diverso no STF. Lembro que, para o STJ, somente são admitidas as deduções (art. 7º, § 2º, I, LC 116, de 2003) quando os materiais fornecidos pelo construtor tiverem sido produzidos por ele próprio e fora do local do canteiro da obra - situação em que gera ICMS, afastando o ISS (evitando bitributação). Pois bem! A questão ganhou desdobramento diverso no Tribunal Constitucional, pelo menos por enquanto.
Vejamos a seguinte notícia colhida do portal da transparência municipal: 
Construtoras vencem ação sobre base de cálculo do ISS
A decisão do Supremo Tribunal Federal representa uma perda de arrecadação do ISS dos Municípios.
03/09/2010
Clipping Planejamento / Valor Econômico
As empresas de construção civil comemoram uma decisão da ministra do Supremo Tribunal Federal (STF) Ellen Gracie em uma das mais antigas disputas do setor com os fiscos municipais. A ministra decidiu, em um recurso com status de repercussão geral - que orienta os julgamentos dos processos sobre o tema em todas as instâncias da Justiça -, pela possibilidade de dedução de gastos com materiais de construção fornecidos por prestadores de serviços da base de cálculo do Imposto sobre Serviços (ISS). O entendimento ocorreu em um recurso envolvendo a Topmix Engenharia e Tecnologia de Concreto e o município de Betim (MG).
A briga se dá por conta de diferentes interpretações da Lei Complementar nº 116, de 2003, que regula o ISS e autoriza a dedução dos materiais de construção. As empresas entendem que todos os produtos, inclusive aqueles fornecidos por terceirizadas, podem ser deduzidos. Mas os fiscos municipais acham que deve ser excluído o que não é produzido pela própria construtora. A legislação anterior do ISS permitia que a tomadora de serviços descontasse, da base de cálculo, o imposto já recolhido pela terceirizada.
Os insumos representam, em média, 40% do valor total de uma obra. De acordo com Wagner Lopes, diretor da Associação Brasileira das Empresas de Serviços de Concretagem (Abesc), que reúne 20 prestadoras de serviços de concretagem e ingressou como parte interessada no recurso do STF, as construtoras compram os materiais prontos por não ter espaço nos canteiros de obras e pela expertise dos fornecedores. De acordo com Lopes, o problema é que as multas municipais impedem as empresas de obter o habite-se para suas obras. É comum que as construtoras terceirizem a produção de concreto, esquadrias e lajes pré-moldadas.
As fazendas municipais se baseiam na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) para aplicar multas às empresas que retiram da base de cálculo os gastos com insumos. Apesar de haver diversas decisões monocráticas do Supremo a favor de empresas, o STJ continua julgando em sentido contrário. Foi o que aconteceu no caso da Topmix. Ela foi autuada por deduções feitas em 1999. Recorreu à Justiça e obteve sucesso em primeira e segunda instâncias. O município recorreu ao STJ, que reformou a decisão regional.
De acordo com o voto do relator do caso, ministro Humberto Martins, a jurisprudência do STJ pacificou o entendimento de que a base de cálculo do ISS é o preço total do serviço, de maneira que, na hipótese da construção civil, não pode haver subtração do material empregado. A Corte entende que apenas o que é produzido pela própria construtora pode ser deduzido da base do tributo. "Os demais materiais integram o preço do serviço e sofrem incidência do imposto", defende Ricardo Almeida, consultor jurídico da Associação Brasileira das Secretarias de Finanças das Capitais (Abrasf), que também é parte interessada na ação. Ele entende que o STJ é o tribunal competente para discutir a base de cálculo do ISS.
A empresa recorreu ao Supremo e esta semana a ministra Ellen Gracie deu provimento ao recurso, julgado em repercussão geral. "Uma súmula vinculante daria um ponto final no assunto", dizem os advogados Marcos de Vicq de Cumptich e João Rafael Gândara de Carvalho, do Pinheiro Neto Advogados. De acordo com a tese defendida por eles, o caso pode ser comparado à incidência do ISS sobre a locação de bens móveis, considerada inconstitucional pelo Supremo, por não configurar uma "obrigação de fazer".
A decisão ainda não foi publicada na íntegra e pode ser levada a plenário, caso seja contestada pelo município de Betim. "Acreditamos que a tendência é de manutenção da jurisprudência favorável aos contribuintes", diz o advogado João Marcelo Silva Vaz de Mello, do escritório Vaz de Mello Advogados Associados, que defende a Topmix. Para o advogado Luciano Gomes Filippo, do Avvad, Osório Advogados, no entanto, é preciso esperar para ver se a decisão do STF vai esclarecer quais são os materiais passíveis de dedução ou se dirá apenas que a dedução na base de cálculo do ISS é constitucional. Nesse último caso, na opinião de Filippo, a situação dos contribuintes continuará a mesma.
Autor: Luiza de Carvalho
PS>>> ERRATA (02.06.2011): a Ministra Ellen Gracie somente reconheceu a Repercussão Geral do tema. Não há decisões no STF (até o momento), convém ressaltar, que verse sobre a questão (deduções da base de cálculo do ISS - Construção Civil), pertinente a processos ajuizados com fatos geradores ocorridos já na vigência da atual lei complementar n.º 116, de 31.07.2003. O que tem em trâmite no STF (inclusive com repercussão geral reconhecida), em resumo, refere-se a fatos geradores ocorridos antes da entrada em vigor da LC 116/2003, portanto.

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