Dir. Constitucional-Administrativo - falta de defesa técnica (advogado) não invalida PAD

Reiteradamente (STF - Súmula Vinculante n.º 5) e, ao meu ver, com acerto, nosssos tribunais têm se posicionando no sentido de que a falta de assistência técnico-jurídica (profissional do direito - 'advogado') ao servidor que responde um processo administrativo disciplinar não constitui desrespeito à garantia do devido processo legal, a ponto ensejar a decretação de sua nulidade. Ora, não esqueçamos que o processo, no caso, é ADMINISTRATIVO, e não, JUDICIAL. Da mesma forma se dá, no âmbito dos processos administrativos tributários, em que, comumente, o contribuinte autuado se defende com 'peças' elaboradas por contabilistas, até mesmo, muitas vezes, por ele próprio. Lógico que isto é uma prática arriscada - desaconselhável, contudo: algo desaconselhável tecnicamente não equivale a proibido.

Vejamos a seguinte notícia colhida do portal do STJ, relativa ao julgamento do MS 12457 - DF:

Terceira Seção aplica súmula vinculante e mantém demissão de servidor

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) aplicou a Súmula Vinculante n. 5 do Supremo Tribunal Federal (STF) e negou a reintegração a um servidor demitido em processo administrativo disciplinar (PAD). De acordo com essa súmula, a falta de defesa técnica por advogado no PAD não ofende a Constituição Federal. Antes da edição da súmula vinculante, o STJ decidia de modo diverso.

A defesa alegou que o PAD deveria ser anulado, pois os fatos ocorreram à época que o STJ defendia como essencial a participação do advogado. O servidor era ocupante do cargo de agente de serviços de engenharia do Departamento Nacional de Produção Mineral (DNPM). Ele ingressou com mandado de segurança no STJ contra ato do ministro de Estado de Minas e Energia.

A alegação era de que o processo teria violado o direito de defesa e, por isso, deveria ser anulado. O servidor foi demitido por falta de zelo e dedicação no exercício das atribuições do cargo, falta de lealdade à instituição que serve e inobservância de normas legais e regulamentares. Apesar de não ter sido constituído advogado para acompanhar o PAD, houve a nomeação de defensor dativo para todos os atos de que participou.

Controle judicial possível

O entendimento do STJ anterior à súmula do STF correspondia ao artigo 133 da Constituição Federal, segundo o qual o advogado é indispensável à administração da Justiça. Com a edição da súmula vinculante, os tribunais passaram a estar vinculados ao novo texto. Apesar de ser prescindível a presença do advogado, o controle judicial pode ocorrer em casos específicos.

Para a Terceira Seção do STJ, a não obrigatoriedade não isenta a administração de observar a garantia estabelecida pelo artigo 5º, LV, da Constituição Federal, que contém os direitos à informação, manifestação da parte e a devida apreciação dos argumentos expostos.

A relatora foi a ministra Maria Thereza de Assis Moura. A posição dela foi seguida pela maioria da Seção. De acordo com o ministro Jorge Mussi, um dos que aderiram à posição vencedora, verificou-se no caso analisado que foram cumpridos os requisitos para a ampla defesa (como a constituição de advogado dativo), de modo que “não se observa qualquer peculiaridade que permita afastar a incidência da Súmula Vinculante n. 5”, acentuou. Segundo o ministro Mussi, a ausência de advogado constituído para acompanhar o processo administrativo disciplinar não foi capaz de causar nulidade do procedimento.

Ficaram vencidos o ministro Napoleão Maia Filho e o desembargador convocado Honildo de Mello Castro, os quais suscitaram preliminar quanto ao termo inicial de aplicação da Súmula Vinculante n. 5 e, no mérito, concederam a segurança somente para anulação do processo administrativo disciplinar, sem reintegração.