Relação 'custo x benefício'

Muitas vezes, em nossas vidas, somos obrigados a ponderar determinadas situações em prol da atitude mais sensata. Renunciamos algo em prol de outro objetivo ou valor. Renunciamos nossa liberdade, por exemplo, em prol de casamento e filhos. Renunciamos uma carreira profissional, talvez promissora, em prol da estabilidade que um cargo público efetivo aparenta conferir... e por ai vai...

Com o Fisco (mais precisamente, o Estadual) acontece o mesmo. Explico: a Fazenda Pública avalia o retorno financeiro de determinada medida (ainda que de inconstitucionalidade declarada - ex.: retenção de mercadoria como meio coercitivo de pagamento de tributo ICMS), mensurando tão-somente a perda com expedição de liminares em seu desfavor. No final das contas... se o aumento da arrecadação (ganho na medida) for superior ao desgaste, a medida foi compensatória, ainda que inconstitucional e arbitrária. O pior é que, ao que parece, muita 'coisa' inconstitucional e arbitrária é compensatória (fiscalmente falando).

Vejamos a seguinte notícia colhida do portal My ClippCNJ: 

"Transporte entre filiais é livre de ICMS

Tributário: Apesar de súmula do STJ, há Estados que mantêm cobrança

Adriana Aguiar

De São Paulo

O advogado Eric Carvalho de Souza: decisão impede que o Fisco exija o imposto e retenha bens em trânsito

Uma locadora de equipamentos para construção civil com filiais em diversos Estados foi obrigada a recorrer à Justiça para não pagar ICMS na transferência de máquinas entre seus estabelecimentos. Ainda que haja súmula no Superior Tribunal de Justiça (STJ), desde 1996, e decisões no Supremo Tribunal Federal (STF) determinando a não incidência do imposto nessas operações, alguns Estados continuam a cobrá-lo com base em leis próprias que determinam o pagamento.

Atualmente, há decisões judiciais que liberam os contribuintes de recolher o ICMS nos Estados do Ceará, Minas Gerais, Mato Grosso, Distrito Federal, Paraná, Bahia, Sergipe, Pernambuco, Goiás, Espírito Santo e Rio de Janeiro.

A locadora de equipamentos que recorreu à Justiça conta que já enfrentou o problema em diversos Estados. Recentemente, a empresa obteve uma liminar na Justiça do Ceará e decisões em Minas Gerais e Mato Grosso para deixar de recolher o tributo e liberar os equipamentos apreendidos durante o transporte entre os Estados.

Na decisão, o desembargador Ernani Barreira Porto, do Tribunal de Justiça do Ceará (TJ-CE), determinou que a Secretaria da Fazenda se abstenha de qualquer ato para exigir o ICMS nas operações de transferência de bens entre estabelecimentos da empresa, dentro ou fora do Estado.

A companhia já havia sofrido cobrança anterior do imposto no transporte entre estabelecimentos. De acordo com o advogado que a representa, Eric Carvalho de Souza, do Negreiro, Medeiros & Kiralyhegy Advogados, ao negar-se a pagar, a empresa teve equipamentos retidos, em outra ocasião, sem a emissão de um comprovante de apropriação do bem pelo Fisco (lavratura do auto de apreensão). Em razão do aumento do volume de bens transportados, com a abertura de uma filial em Fortaleza neste ano, a companhia decidiu entrar com um mandado de segurança preventivo na Justiça. Souza diz que com a decisão, o Fisco não só fica impedido de exigir o imposto, mas também de reter bens em trânsito naquele Estado. "Com a medida, já conseguimos liberar mais quatro carretas da empresa", afirma o advogado.

O relator do processo no TJ-CE entendeu, ao conceder a liminar, que já poderia enfrentar o mérito da discussão. Segundo ele, "uma mera remessa de bens de um estabelecimento para outro de uma mesma empresa configura simples deslocamento físico e, por isso mesmo, não pode ser tributado pelo ICMS". Segundo o desembargador, não há transmissão de propriedade de mercadoria, que geraria a incidência do tributo. Além disso, o magistrado afirma na decisão que há farta jurisprudência a favor dos contribuintes. Para ele, a edição da súmula n 166, do STJ, encerraria qualquer dúvida sobre o tema.

Para Souza, há um descompasso entre a jurisprudência e as legislações estaduais. "Onde há lei, os fiscais não têm outra opção senão cumpri-la". Para resolver definitivamente o problema, avalia, seria necessário ou que todas essas leis fossem revogadas ou que o Supremo editasse uma súmula vinculante sobre o tema - o que obrigaria toda administração fiscal a seguir o posicionamento. "O caso já foi julgado como recurso repetitivo, mas a decisão apenas serve de orientação", diz o advogado. Ele ressalta, porém, que alguns Estados como São Paulo, por exemplo, já alteraram suas leis sobre o tema.

O advogado Eduardo Fuser Pommorsky, tributarista do Dias Carneiro Advogados, pondera, no entanto, que a banca tem defendido cada vez menos autuações sobre transporte interestadual. "A maior parte dos Estados tende a seguir o entendimento dos tribunais superiores". Para ele, mesmo que existam decisões judiciais recentes, elas são, na maioria, vinculadas a autuações mais antigas, ocorridas há mais de três anos. Procurada pelo Valor, a assessoria de imprensa da Secretaria da Fazenda do Ceará não retornou até o fechamento da reportagem".

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STJ - Informativo (473) de Jurisprudência recente - Dir. Administrativo

Segunda Turma

CONCURSO PÚBLICO. MS. DECADÊNCIA. TERMO A QUO.

A Turma negou provimento ao recurso especial por entender que, no caso dos autos, o prazo decadencial para impetrar o mandado de segurança (MS) apenas se iniciou com o ato administrativo que eliminou o candidato do concurso público, não com a publicação do edital. Na espécie, o impetrante, ora recorrido, foi excluído do certame por não ter apresentado o diploma de nível superior após sua aprovação nas provas de conhecimentos específicos, mas antes das demais fases, como previa o instrumento convocatório. Para o Min. Relator, no momento em que o edital foi publicado, a exigência ainda não feria o direito líquido e certo do candidato, pois ele apenas detinha a mera expectativa de ser aprovado. Com a aprovação, a regra editalícia passou a ser-lhe aplicável, surgindo seu interesse de agir no momento em que o ato coator (eliminação) efetivou-se. Ressaltou, ademais, a jurisprudência consolidada na Súm. n. 266-STJ, a qual dispõe que o diploma ou a habilitação legal para o exercício do cargo devem ser exigidos na posse. Precedentes citados: RMS 22.785-SP, DJ 17/12/2007; AgRg no Ag 1.318.406-MS, DJe 1º/12/2010; RMS 23.604-MT, DJe 2/6/2008, e REsp 588.017-DF, DJ 7/6/2004. REsp 1.230.048-PR, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 17/5/2011.

CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO. MS. DECADÊNCIA.

Trata-se de REsp em que se discute o prazo decadencial para impetração de mandado de segurança (MS) nas hipóteses em que o candidato aprovado em concurso público dentro das vagas previstas no edital não é nomeado no prazo de validade do concurso. A Turma reiterou que, nos casos em que o candidato aprovado em concurso público não foi nomeado, o prazo decadencial de 120 dias para impetrar o MS inicia-se com o término da validade do certame. Assim, não há, na hipótese, violação do art. 23 da Lei n. 12.016/2009, visto que o MS foi impetrado três dias após a expiração da validade do concurso. Quanto à alegação de inexistência de direito líquido e certo de aprovados em concurso público dentro do número de vagas previsto no edital, consignou-se que o acórdão recorrido possui fundamentação constitucional – violação do art. 1º da CF/1988 –, que não foi atacada por recurso extraordinário, o que inviabiliza o processamento do recurso especial consoante a Súm. n. 126-STJ. Precedentes citados: AgRg no RMS 21.764-ES, DJe 3/11/2009; AgRg no RMS 21.165-MG, DJe 8/9/2008; REsp 948.471-SC, DJ 20/9/2007; EDcl nos EDcl no REsp 848.739-DF, DJe 29/10/2009, e AgRg no REsp 630.974-RS, DJ 28/3/2005. REsp 1.200.622-AM, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 19/5/2011.

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STF - Informativo n.º 627 - Direito Tributário

REPERCUSSÃO GERAL

ICMS e “cálculo por dentro” - 1

A inclusão de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS em sua própria base de cálculo é constitucional. Essa a conclusão do Plenário ao, por maioria, desprover recurso extraordinário no qual sociedade empresária, contribuinte do tributo, sustentava, em síntese: a) a ocorrência de dupla tributação e afronta ao princípio da não-cumulatividade; b) o não-cabimento da taxa Selic na atualização do débito tributário, sob pena de majoração do imposto; e c) a natureza confiscatória da multa moratória fixada em 20% sobre o valor do débito. Preliminarmente, também por votação majoritária, conheceu-se do recurso, vencidos os Ministros Cármen Lúcia e Dias Toffoli, no que se refere à utilização da taxa Selic, ao fundamento de que a matéria restringir-se-ia ao âmbito infraconstitucional. No mérito, quanto a esse respeito, ressaltou-se que — não obstante a existência de precedentes desta Corte no sentido manifestado pelos Ministros acima referidos — estar-se-ia diante de recurso com repercussão geral reconhecida. Assim, reputou-se legítima a incidência da Selic como índice de atualização dos débitos tributários pagos em atraso. O Min. Gilmar Mendes, relator, aduziu que a questão poderia ser suscitada à luz do princípio da isonomia, bem como da legalidade, consoante já declarado pelo STJ sob a sistemática dos recursos repetitivos. No tocante ao método de cálculo “por dentro” da exação, reafirmou-se orientação fixada no julgamento do RE 212209/RS (DJU de 14.2.2003), segundo a qual a quantia relativa ao ICMS faz parte do conjunto que representa a viabilização jurídica da operação e, por isso, integra a sua própria base de cálculo. Por outro lado, tendo em conta a razoabilidade do importe da multa moratória, rechaçou-se a alegação de eventual caráter confiscatório. RE 582461/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 18.5.2011. (RE-582461)

ICMS e “cálculo por dentro” - 2

Vencidos os Ministros Marco Aurélio e Celso de Mello que proviam o recurso. Este aduzia ser incompatível com o ordenamento constitucional a consideração de valores estranhos à materialidade da hipótese de incidência do ICMS, bem como extensível às obrigações acessórias o princípio da não-confiscatoriedade. Aquele assentava que o cálculo “por dentro”, no que o vendedor não fatura o ICMS, discreparia do modelo constitucional, em transgressão ao princípio da não-cumulatividade. Consignava, ademais, que essa forma de cálculo, uma vez afirmada relativamente ao ICMS, poderia vir a ser transportada para qualquer outro tributo. Salientou também que se teria um confisco, ante a inexistência de móvel para essa cobrança. Por fim, o Min. Cezar Peluso, Presidente, apresentou proposta de redação de súmula vinculante, a ser encaminhada à Comissão de Jurisprudência, com o seguinte teor: “É constitucional a inclusão do valor do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS na sua própria base de cálculo”. RE 582461/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 18.5.2011. (RE-582461)

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STF - Informativo nº 627 - Direito Administrativo

Anulação de concurso público: intimação de interessados e vinculação ao edital - 1

O Plenário iniciou julgamento de uma série de mandados de segurança impetrados contra ato do Conselho Nacional de Justiça — CNJ que, em procedimentos de controle administrativo, determinara a desclassificação de todos os candidatos que obtiveram nota inferior a 77 pontos nas provas objetivas do Concurso Público para Provimento de Cargos de Juiz Substituto no Estado de Minas Gerais, instituído pelo Edital 1/2009. No caso, publicado o gabarito preliminar da primeira fase do certame, vários candidatos interpuseram recursos contra algumas questões. Antes do exame desses recursos, a comissão julgadora divulgara a nota de corte em 75 pontos, para fins de convocação dos candidatos à etapa seguinte (provas escritas). Ocorre que, com a apreciação dos recursos, foram anuladas 3 questões e a entidade contratada para realizar o certame não computara os pontos decorrentes dessa anulação. Dessa forma, publicara a lista dos candidatos habilitados para a segunda etapa, considerados os pontos relativos aos itens anulados, mas mantivera a pontuação mínima exigida anteriormente (75 pontos), sob os seguintes motivos: a) não anular o concurso; b) viabilizar o certame e não excluir candidatos, uma vez que este seria o objetivo da nota de corte; c) não penalizar os candidatos que teriam tomado conhecimento de sua classificação por erro material; d) dar prosseguimento ao concurso sem atropelos; e e) existirem precedentes em situações análogas. Realizadas as provas escritas, sobreviera o acórdão ora impugnado. Sustenta-se transgressão ao contraditório e à ampla defesa, bem como ao art. 94 do RICNJ, haja vista que os candidatos com pontuação entre 75 e 76 que constavam da primeira lista foram excluídos do concurso sem que lhes fosse oportunizada manifestação. A Min. Cármen Lúcia, relatora, deferiu medida cautelar para garantir a manutenção dos impetrados no certame e ressalvara que eventual nomeação e posse estariam condicionadas à apreciação do mérito do writ. MS 28603/DF, rel. Min. Cármen Lúcia, 18.5.2011. (MS-28603). MS 28594/DF, rel. Min. Cármen Lúcia, 18.5.2011. (MS-28594). MS 28651/DF, rel. Min. Cármen Lúcia, 18.5.2011. (MS-28651). MS 28666/DF, rel. Min. Cármen Lúcia, 18.5.2011. (MS-28666)

Anulação de concurso público: intimação de interessados e vinculação ao edital - 2

A relatora denegou a segurança por reputar inexistente direito líquido e certo dos impetrantes. Enfatizou a necessidade de analisar se a decisão do CNJ violaria os princípios da vinculação aos termos do edital e da razoabilidade. Primeiramente, assentou a competência do CNJ para julgar o pleito e não da comissão organizadora do certame. Em seguida, acentuou que o acórdão questionado estaria fundado nos postulados da impessoalidade e da legalidade. Aduziu, ainda, que a aludida comissão tentara reparar o vício de procedimento com a realização de outra irregularidade, porquanto deveria ter anulado o ato viciado, com a conseqüente desconstituição de seus efeitos. Assim, entendeu que não se poderia falar em razoabilidade do ato do TJMG ao permitir que constasse da lista de classificados na prova objetiva de múltipla escolha mais de 500 candidatos em detrimento de norma expressa e taxativa do edital. Observou que esse favorecimento de um grupo malferiria os princípios da isonomia e da impessoalidade. Afastou, ademais, a alegada similitude com precedentes relativos ao concurso para ingresso na magistratura do Estado de São Paulo. No que concerne ao argumento de desrespeito ao devido processo legal e aos seus corolários no âmbito administrativo, realçou que a invalidação do ato da Corte local não decorrera de seu poder de autotutela, mas de determinação do CNJ, mediante procedimentos instaurados por provocação de outros candidatos. Acrescentou que o reconhecimento, pelo STF, de que a comissão organizadora não poderia desconsiderar os termos do edital mitigaria — quando não anularia a utilidade de reapreciação dessa matéria pelo CNJ — a observância do contraditório e da ampla defesa, especialmente porque considerada a manifesta impossibilidade de os interessados apresentarem situação particular apta a alterar a conclusão do CNJ sobre matéria eminentemente jurídica. MS 28603/DF, rel. Min. Cármen Lúcia, 18.5.2011. (MS-28603). MS 28594/DF, rel. Min. Cármen Lúcia, 18.5.2011. (MS-28594). MS 28651/DF, rel. Min. Cármen Lúcia, 18.5.2011. (MS-28651). MS 28666/DF, rel. Min. Cármen Lúcia, 18.5.2011. (MS-28666).

Anulação de concurso público: intimação de interessados e vinculação ao edital - 3

Ao superar essa dificuldade, afirmou que o desfazimento do ato do CNJ não seria a solução que melhor atenderia aos princípios da inafastabilidade da jurisdição, da segurança jurídica, da razoabilidade, da economia processual, tendo em conta as peculiaridades do presente feito. Assinalou que a reabertura dos processos administrativos impugnados somente postergaria situação geradora de insegurança. Consignou que a reapreciação, pelo CNJ, deveria implicar o mesmo resultado do primeiro julgamento, haja vista os termos exaustivos do edital e a constatação de inexistência de circunstância pessoal ou de fato. Reiterou, por outro lado, que essa opção seria possível apenas quando envolvido tema eminentemente jurídico, cujo deslinde não dependesse da apreciação de matéria de fato ou de circunstâncias pessoais relativas aos interessados na manutenção do ato. Asseverou, também, que a opção pela via judicial denotaria a falta de interesse dos autores de verem suas razões contempladas na esfera administrativa, o que evidenciaria a prescindibilidade dessa análise. Ademais, enfatizou que, se a função jurisdicional do Poder Judiciário se limitasse a exigir o refazimento do processo administrativo no CNJ — para que os administrados pudessem apresentar a mesma matéria agora submetida à via judicial —, ocorreria desprestígio da atuação do STF. Registrou, por derradeiro, que a conjuntura advinda do ato reformado perdurara por brevíssimo tempo (pouco mais de 3 meses), em virtude de atuação célere e tempestiva do CNJ, de modo a se repelir a colimada estabilidade da situação criada. MS 28603/DF, rel. Min. Cármen Lúcia, 18.5.2011. (MS-28603).

MS 28594/DF, rel. Min. Cármen Lúcia, 18.5.2011. (MS-28594). MS 28651/DF, rel. Min. Cármen Lúcia, 18.5.2011. (MS-28651). MS 28666/DF, rel. Min. Cármen Lúcia, 18.5.2011. (MS-28666).

Anulação de concurso público: intimação de interessados e vinculação ao edital - 4

Em divergência, o Min. Marco Aurélio, ao destacar preliminar de mérito, concedeu a ordem. Enfatizou que a noção de devido processo seria extensível ao processo administrativo. Dessa forma, asseverou não ser possível a mudança de situação jurídica aperfeiçoada, ante ato administrativo de um tribunal de justiça, sem o conhecimento do interessado para que, uma vez intimado, apresentasse defesa. Citou jurisprudência do STF segundo a qual não é válida a intimação ficta dos interessados que não teriam conhecimento do processo administrativo no próprio CNJ (MS 25962/DF, DJe de 20.3.2009). Frisou que essa orientação ocasionara, inclusive, alteração do regimento interno desse órgão de controle (art. 49). Diante desse fato, bem como da peculiaridade da espécie, apontou a incidência do art. 249 do CPC (“Art. 249. O juiz, ao pronunciar a nulidade, declarará que atos são atingidos, ordenando as providências necessárias, a fim de que sejam repetidos, ou retificados. § 1o O ato não se repetirá nem se Ihe suprirá a falta quando não prejudicar a parte. § 2o Quando puder decidir do mérito a favor da parte a quem aproveite a declaração da nulidade, o juiz não a pronunciará nem mandará repetir o ato, ou suprir-lhe a falta”). Após os votos dos Ministros Celso de Mello e Cezar Peluso, Presidente, que acompanharam a divergência, pediu vista o Min. Luiz Fux.

MS 28603/DF, rel. Min. Cármen Lúcia, 18.5.2011. (MS-28603). MS 28594/DF, rel. Min. Cármen Lúcia, 18.5.2011. (MS-28594). MS 28651/DF, rel. Min. Cármen Lúcia, 18.5.2011. (MS-28651). MS 28666/DF, rel. Min. Cármen Lúcia, 18.5.2011. (MS-28666).

Organizações sociais e contrato de gestão - 6

O Plenário retomou julgamento de ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pelo Partido dos Trabalhadores - PT e pelo Partido Democrático Trabalhista - PDT contra a Lei 9.637/98 — que dispõe sobre a qualificação como organizações sociais de pessoas jurídicas de direito privado, a criação do Programa Nacional de Publicização, a extinção dos órgãos e entidades que mencionam, a absorção de suas atividades por organizações sociais, e dá outras providências — e contra o inciso XXIV do art. 24 da Lei 8.666/93, com a redação dada pelo art. 1º da Lei 9.648/98, que autoriza a celebração de contratos de prestação de serviços com organizações sociais, sem licitação — v. Informativo 621. Em voto-vista, o Min. Luiz Fux julgou parcialmente procedente o pedido, para conferir interpretação conforme a Constituição aos preceitos impugnados. Nesse sentido, reputou que o procedimento de qualificação como organização social deveria ser conduzido com observância dos princípios do caput do art. 37 da CF e de acordo com parâmetros fixados em abstrato segundo o que prega o art. 20 da Lei 9.637/98 (“Será criado, mediante decreto do Poder Executivo, o Programa Nacional de Publicização - PNP, com o objetivo de estabelecer diretrizes e critérios para a qualificação de organizações sociais, a fim de assegurar a absorção de atividades desenvolvidas por entidades ou órgãos públicos da União, que atuem nas atividades referidas no art. 1o, por organizações sociais, qualificadas na forma desta Lei, observadas as seguintes diretrizes: I - ênfase no atendimento do cidadão-cliente; II - ênfase nos resultados, qualitativos e quantitativos nos prazos pactuados; III - controle social das ações de forma transparente”). Afirmou, também, que a celebração do contrato de gestão conduzir-se-ia conforme os mesmos postulados constitucionais, assim como as hipóteses de dispensa de licitação para contratações (Lei 8.666/93, art. 24, XXIV) e outorga de uso de bem público (Lei 9.637/98: “Art. 12. Às organizações sociais poderão ser destinados recursos orçamentários e bens públicos necessários ao cumprimento do contrato de gestão ...§ 3o Os bens de que trata este artigo serão destinados às organizações sociais, dispensada licitação, mediante permissão de uso, consoante cláusula expressa do contrato de gestão”). No que se refere aos contratos a serem celebrados pela organização social com terceiros, com recursos públicos, e à seleção de pessoal por essas entidades, aduziu a necessidade de serem realizados de acordo com o art. 37, caput, da CF e nos termos de regulamento próprio a ser editado por cada uma delas. Por fim, ressaltou o afastamento de qualquer interpretação capaz de restringir o controle, pelo Ministério Público e pelo Tribunal de Contas da União, da aplicação de verbas públicas. Após, pediu vista o Min. Marco Aurélio. ADI 1923/DF, rel. Min. Ayres Britto, 19.5.2011. (ADI-1923).

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Será que o STF vai pensar assim também?

Equipe econômica rejeita proposta de alíquotas diferenciadas para ICMS interestadual

24/05/2011 - 21h30

Economia

Wellton Máximo

Repórter da Agência Brasil

Brasília – O Ministério da Fazenda não aceitou a proposta dos governadores do Nordeste de estabelecer alíquotas diferenciadas para o Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) interestadual conforme o grau de desenvolvimento do estado, disse há pouco o secretário executivo da pasta, Nelson Barbosa. De acordo com ele, essa não é a forma ideal de acabar com a guerra fiscal.

“Repetimos o que dissemos aos governadores do Sul e do Sudeste na semana passada. O governo federal considera melhor uma alíquota unificada mais baixa [para o ICMS interestadual]”, disse o secretário após reunião com os governadores. A cobrança de alíquotas de 7% ou 2% de acordo com a renda per capita do estado havia sido sugerida pelo governador do Ceará, Cid Gomes, e ganhou o apoio dos demais governadores da região, que se encontraram hoje (24) com o ministro da Fazenda, Guido Mantega.

O secretário, no entanto, admitiu que a equipe econômica está aberta a analisar a cobrança de alíquotas diferenciadas de tributos federais conforme o grau de desenvolvimento do estado para incentivar o desenvolvimento das regiões com menor renda per capita. “Esse é um modelo usado em vários países desenvolvidos”, explicou Barbosa, destacando que a diferença, nesse caso, é que os incentivos fiscais são coordenados pelo governo federal ao não envolverem tributos estaduais como o ICMS.

Segundo Barbosa, os governadores do Nordeste manifestaram preocupação com o comércio eletrônico. Atualmente, toda a arrecadação do ICMS das compras feitas pela internet fica com o estado onde a página na internet tem sede. Os estados da região sugeriram um acordo de repartição do imposto, nos moldes do que ocorre com os automóveis, cuja maior parte do imposto (55%) fica com os estados produtores e o restante (45%) com os estados consumidores.

O secretário afirmou que o governo federal defende o acordo, mas ressaltou que primeiramente os estados precisam chegar a um consenso para definir a forma de distribuição do ICMS. “Não nos interessa a concentração da arrecadação em poucos centros de distribuição [onde as páginas de internet têm domicílio]. Agora, a distribuição ideal tem de ser discutida pelos estados”, disse.

Em relação à mudança dos indexadores da dívida dos estados, Barbosa voltou a afirmar que o governo federal admite discutir a questão, desde que haja o compromisso de que os demais itens da Lei de Responsabilidade Fiscal não sejam alterados. “O ministro está disposto a discutir, desde que apenas esse ponto da lei seja modificado. Não queremos abrir precedente para que diversos artigos da lei sejam mudados”, disse o secretário.

Segundo ele, a equipe econômica está disposta a mudar apenas o indexador da dívida que ainda não venceu, sem recalcular os débitos já pagos pelos estados. Barbosa declarou que ainda não está definido se o governo editará uma medida provisória ou enviará ao Congresso um projeto de lei complementar para alterar a forma de correção da dívida: “Cada jurista tem uma interpretação diferente sobre a forma jurídica a ser usada”.

Sobre o fundo de desenvolvimento regional que compensará os estados que perderem receita com a reforma tributária, Barbosa disse que a questão somente poderá ser debatida após o governo concluir os estudos sobre os prejuízos dos estados. Ele não informou uma data para o término dos trabalhos, apenas afirmou que será nas próximas semanas.

Fonte: Agência Brasil

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Contribuição social em substituição

Coincidentemente, nesta semana, em sala de aula, eu haveria mencionado que a tendência é substituir a contribuição social que incide sobre a folha de pagamento de empregados (patronal) por contribuição(s) que incida(m) sobre o faturamento, lucro ou receita. Isto, justifiquei - igualmente em sala de aula -, devido à pretensão lógica de se desonerar a contratação formal de trabalhadores (emprego formal), estimulando, assim, a "assinatura de carteiras de trabalho"; pois, quanto mais encargos inciderem sobre o emprego formalizado, maior será o estímulo à informalidade, e quem perde é o próprio INSS (aliás, hoje em dia, a "Super-Receita Federal do Brasil").

Vejamos a seguinte notícia colhida do jornal Diário do Nordeste:

Fim da contribuição do INSS sobre a folha seria compensada por um novo tributo que incidiria no faturamento

Brasília O governo quer reduzir a zero, num prazo de três anos, a contribuição de 20% para o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), hoje recolhida sobre a folha salarial. No governo anterior, a proposta apresentada previa uma desoneração parcial, cortando a alíquota de 20% para 14%.

Em contrapartida, será criado um novo tributo, a ser cobrado sobre o faturamento das empresas, cuja arrecadação passará a financiar a Previdência. As alíquotas do novo tributo serão diferenciadas por setor. A indústria pagará a menor alíquota, que será algo entre 1,5% a 2%. Os bancos, por sua vez, sofrerão uma tributação mais pesada.

Os estudos técnicos propuseram tributar mais fortemente o setor de serviços e desonerar a indústria porque o propósito dessa alteração tributária é aumentar a competitividade dos produtos brasileiros. Esses primeiros detalhes da proposta do governo de desoneração da folha foram apresentados ontem pelo ministro da Fazenda, Guido Mantega, em reunião com representantes das centrais sindicais. "Vai na direção do que a gente queria", disse o presidente da Força Sindical, Paulo Pereira da Silva, o Paulinho, deputado pelo PDT de São Paulo.

Os sindicalistas temiam que, com a desoneração da folha, as contas da Previdência fossem enfraquecidas. Isso poderia servir de pretexto para novas reformas que poderiam mexer nas regras trabalhistas. A nova contribuição sobre o faturamento afasta essas preocupações. "Antes de qualquer discussão, quisemos saber duas coisas do ministro: se os direitos dos trabalhadores seriam afetados e se a Previdência seria mantida", disse o secretário-geral da União Geral dos Trabalhadores (UGT), Canindé Pegado, que achou a proposta positiva. Num primeiro momento, a nova contribuição sobre o faturamento vai manter a arrecadação da Previdência, disse Paulinho.

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Interesse fiscal prepondera sobre o "individual", ainda que este seja "alimentar"

Créditos decorrentes de honorários advocatícios não prevalecem sobre crédito de natureza tributária

Embora o Superior Tribunal de Justiça (STJ) já tenha reconhecido a natureza alimentar dos créditos decorrentes dos honorários advocatícios, estes não se equiparam aos créditos trabalhistas, razão pela qual não há como prevalecerem, em sede de concurso de credores, sobre o crédito fiscal da Fazenda Pública. A decisão é da Terceira Turma do STJ.

No caso, um advogado ajuizou ação de cobrança de honorários advocatícios contra uma empresa. A 4ª Vara Cível da Comarca de Passo Fundo (RS) proveu a ação.

O advogado, então, requereu a execução da sentença e acabou arrematando bem imóvel de propriedade da empresa. Assim, requereu a expedição de alvará para o levantamento do valor obtido na arrematação do imóvel. Constatado a existência de várias penhoras sobre o mesmo imóvel, a 4ª Vara Cível determinou que o advogado comprovasse a solução definitiva ou extinção dos fatos geradores dos gravames constantes da matrícula do imóvel arrematado (créditos fiscais das Fazendas Pública Estadual, Nacional e INSS).

Como a determinação não foi atendida, o pedido de expedição de alvará foi negado sob o fundamento de haver crédito fiscal anterior a ser executado contra a empresa, que teria preferência sob os créditos relativos a honorários advocatícios.

Inconformado, o advogado recorreu ao STJ sustentando que o crédito referente a honorários advocatícios, por ter natureza alimentar, equipara-se aos créditos trabalhistas para fins de concurso de credores, preferindo, portanto, aos créditos de natureza fiscal.

Ao decidir, o relator, Massami Uyeda, destacou que embora o STJ tenha firmado o entendimento no sentido da natureza alimentar dos créditos decorrentes de honorários advocatícios, sejam contratuais ou sucumbenciais, é certo que aqueles não são equiparados aos créditos trabalhistas, razão pela qual eles não têm preferência diante do crédito fiscal no concurso de credores.

Fonte: portal do STJ, referente ao julgamento do REsp 939577-RS.

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STF chancela IPTU progressivo paulistano

O IPTU (art. 156, I, CF) é um tributo cujo regime de alíquotas guarda duas diferentes funções:

a) "fiscal" - tributação que visa meramente carrear recursos aos cofres municipais;

b)  "extrafiscal" - tributação instrumental que visa mais dar cumprimento ao princípio da função social da propriedade (art. 5º, XXIII, c/c art. 182, §4º, II, CF de 1988), no caso, imobiliária urbana, do que propriamente servir como fonte de arrecadação.

Vejamos, acerca do tema acima, recente notícia colhida do portal do STF:

Plenário julga constitucional lei paulistana que instituiu progressividade da alíquota de IPTU

O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) julgou constitucional, na tarde desta quarta-feira (25), a Lei municipal 13.250/2001, de São Paulo. A norma instituiu a cobrança do Imposto sobre Propriedade Predial e Territorial Urbana (IPTU), com base no valor venal do imóvel (valor de venda de um bem que leva em consideração a metragem, a localização, a destinação e o tipo de imóvel). A decisão, unânime, foi tomada no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 586693.

No RE, o município de São Paulo alegava, inicialmente, a nulidade do acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo em razão da declaração da inconstitucionalidade da Emenda Constitucional 29/2000 por órgão fracionário do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJ-SP), por inobservância ao disposto no artigo 97 da Constituição Federal. No mérito, o município sustentava ofensa aos artigos 156, parágrafo 1º, incisos I e II, da Carta Magna por entender possível a progressividade do IPTU, em conformidade com os princípios da capacidade contributiva e da isonomia.

Segundo o voto do ministro Marco Aurélio, relator do RE, deve ser afastada “a pecha [imperfeição] atribuída à EC 29/2000” e, com isso, ter como “harmônica com a Carta da República”, na redação da emenda constitucional, a Lei paulistana 13.250, restabelecendo, dessa forma, o entendimento da sentença que negou, inicialmente, a segurança e manteve a realização dos depósitos das parcelas exigidas em conta judicial.

Ao votar, o ministro Marco Aurélio ressaltou o entendimento firmado pelo Plenário no julgamento do RE 423768, sobre o mesmo tema, em que se concluiu que a lei questionada foi editada em conformidade com o parágrafo 1º do artigo 156 da Constituição Federal, na redação dada pela Emenda Constitucional 29/2000.

Na ocasião do julgamento daquele RE (423768), os ministros frisaram que a cobrança de tributos deve levar em conta o patrimônio, a renda e o volume de atividades econômicas das pessoas, conforme previsto no parágrafo 1º do artigo 145 da Constituição Federal (CF), e aquelas com maior capacidade contributiva devem contribuir mais, para possibilitar ao Poder Público cumprir sua função social.

O caso

No caso deste RE (586693), Edison Maluf impetrou MS para questionar o recolhimento do IPTU, referente ao exercício de 2002, em valor excessivamente majorado, decorrente da utilização de tabela de alíquotas progressivas em função da base de cálculo, representando um aumento de 84,21% em relação ao ano anterior.

Para o proprietário, tal ato foi considerado “arbitrário”, a despeito da Emenda Constitucional 29/2000, que considera inconstitucional, por atentar contra as chamadas cláusulas pétreas da Constituição, além de todos os critérios adotados pela legislação municipal.

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Jurisprudência sobre Contribuição de Melhoria (TJPR)

É raro uma jurisprudência sobre o tema contribuição de melhoria. De certo por que o Poder Público pouquíssimo 'lança mão' desta espécie tributária cuja competência é comum entre União, Estados, DF e Municípios. Caberá ao ente responsável pela obra a sua instituição, mediante lei ordinária específica. Contudo, não obstante algumas vozes isoladas pensarem diferente, mesmo com o advento da Constituição Federal de 1988, há de se respeitar as disposições constantes nos artigos 80 e 81 do Código Tributário Nacional (embora não reproduzidas textualmente na 'Carta' de 1988), em especial as seguintes: a) que o montante da contribuição exigível de cada proprietário de imóvel beneficiado tenha como limite o respectivo acrescimo no valor venal de sua propriedade; b) que a soma das contribuições exigidas não ultrapasse o custo total da obra (incluídas as eventuais indenizações decorrentes de decréscimos no valor venal de imóvel possivelmente afetado).

Embora seja de manejo raro, é o tributo mais justo que a doutrina costuma apontar, pois instrumentaliza o princípio que veda o enriquecimento sem causa (aliás, com causa no dinheiro público que custeou a obra e acabou por, ainda que reflexivamente, trazer acréscimo ao valor de mercado da propriedade imobiliária particular).

Vejamos a seguinte jurisprudência recente, sobre o tema, a qual aponta que o fato gerador do tributo não é a obra, mas sim, a valorização imobiliária decorrente da obra - tributo "vinculado" (igualmente a toda e qualquer contribuição). 

AÇÃO ANULATÓRIA. CONTRIBUIÇÃO DE MELHORIA. RATEIO DO CUSTO TOTAL DA OBRA. IMPOSSIBILIDADE. FATO GERADOR. Valorização do Imóvel decorrente de obra pública (arts. 81 e 82 do CTN). Necessidade de comprovação. Tributo vinculado. Nulidade de lançamento configurada. De ofício extinção da execução fiscal. Inexigibilidade do título executivo. Recurso desprovido. (TJPR; ApCiv 0697363-9; 2ª C.Cív.; Rel. Des. Lauro Laertes de Oliveira; DJPR 28/10/2010; p; 149).

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OAB contesta decretos do Mato Grosso sobre cobrança de ICMS

O ministro Dias Toffoli, do Supremo Tribunal Federal (STF), é o relator da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 4599) ajuizada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) contra decretos do governo de Mato Grosso que introduziram alterações no Regulamento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços (ICMS).

Segundo o Conselho, o objetivo dos decretos é fazer incidir o ICMS nas operações de compra de mercadorias pela internet. “O que se vê, no fundo, é a necessidade do Estado de Mato Grosso tributar operações do tipo internet, o que leva à conclusão de que os atos normativos ora combatidos visam, primordialmente, ao fomento da arrecadação estadual com a tributação de bens adquiridos no comércio eletrônico”, afirma a OAB.

O relator determinou que a ação seja julgada em definitivo pelo STF, sem análise liminar. Ele aplicou ao caso dispositivo da Lei das ADIs (artigo 12 da Lei 9.868/99) que permite que o processo seja analisado diretamente no mérito pelo Plenário do Supremo, diante da “relevância da matéria e de seu especial significado para a ordem social e a segurança jurídica”. Em sua decisão, o ministro determina que sejam providenciadas informações sobre a matéria, a serem prestadas em um prazo de 10 dias, e que a Advocacia-Geral da União e a Procuradoria-Geral da República se manifestem, sucessivamente, no prazo de 5 dias.

Alíquotas

Os decretos determinam a cobrança de um adicional de ICMS nas operações de aquisição de produtos vindos de outros estados, apesar de a compra ser realizada pelo consumidor final. O Decreto 2.033/09 prevê a incidência de uma alíquota entre 9% e 18%, a depender do volume e habitualidade das compras, quando as mercadorias provenientes de outros estados chegam ao Mato Grosso.

O Decreto 312/11 determina a incidência de uma alíquota que varia entre 7% e 12% para operações interestaduais realizadas de forma eletrônica (forma não presencial no estabelecimento remetente) e que destinem bens e mercadorias a um consumidor final no Mato Grosso.

O Conselho da OAB afirma que as normas visam “impedir ou dificultar o ingresso, no Estado de Mato Grosso, de mercadorias e bens provenientes de outros estados da federação".

Dentre as inúmeras violações à Constituição apontadas, está a da não discriminação (inciso V do artigo 150), segundo a qual não é permitido estabelecer limitações ao tráfego de pessoas ou bens por meio de tributos interestaduais, a não ser pedágio. Já o artigo 152 da Constituição veda expressamente o estabelecimento de diferenças tributárias entre bens e serviços de qualquer natureza em razão de sua procedência.

“Ao tributar bens advindos de outros estados, no contexto do comércio eletrônico, o normativo em comento sobretaxa precisamente em razão da origem – procedência –, gerando, assim, afronta ao texto constitucional que, de maneira assertiva, impede a discriminação com base no destino ou procedência de bem ou serviço”, afirma o Conselho da OAB.

Outros dispositivos violados, segundo a OAB, são os artigos 1º e 18 da Carta da República, por ofensa ao princípio do pacto federativo. Isso porque, segundo alega a OAB, o Estado de Mato Grosso estaria tributando operações de circulação ocorridas fora de seu território.

A entidade explica que, no caso, o ICMS é devido somente ao estado onde se encontram os fornecedores, que são os remetentes das mercadorias.

O Conselho da OAB acrescenta que os dispositivos questionados estimulam uma “guerra fiscal” entres os estados, o que é repelido pela jurisprudência do STF. E completa: “A criação de qualquer outro tributo, no termos do artigo 154, inciso I, da Carta Federal, somente seria possível mediante lei complementar”.

A ADI pede a declaração de inconstitucionalidade do artigo 1º e 2º do Decreto estadual 2.033/09 e dos incisos III e IV do Decreto estadual 312/11.

Outras ADIs

Além da ADI 4599, contra os decretos de Mato Grosso, o Conselho Federal da OAB ajuizou no Supremo outras duas ações contra normas do Ceará e do Piauí que criaram semelhante tipo de cobrança de ICMS: a ADI 4596, contra a Lei do Ceará 14.237/08, e a ADI 4565, contra a Lei do Piauí 6.041/10.

A eficácia da norma piauiense foi suspensa liminarmente pelo Plenário do STF no dia 7 de abril. A decisão unânime acolheu o voto do relator do processo, ministro Joaquim Barbosa, que ressaltou a violação ao pacto federativo.

Fonte: portal do STF

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Cobrança de IPTU em área de preservação ambiental

por Simony Maia Lins e Sara Regina Diogo

A jurisprudência recente exarada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) quando do julgamento do Recurso Especial nº 1128981/SP, baseada no critério meramente topográfico, posicionou-se no sentido de que o exercício do domínio sobre área de preservação ambiental situada dentro de empreendimento imobiliário urbano não exime o contribuinte da incidência do Imposto Predial e Territorial Urbano (IPTU), por entender que o fato gerador desse tributo permanece íntegro pelo simples fato de a propriedade imobiliária ser localizada em zona urbana de determinado município.

No entanto, esse posicionamento não se coaduna com o sistema jurídico no qual se insere esse tributo. Historicamente e, em outras jurisdições, a cobrança de um tributo sobre a propriedade imobiliária nas cidades está indissociavelmente ligada à noção de urbanização. Com efeito, a tributação da propriedade imobiliária urbana consiste em uma fonte de financiamento estatal das mais legítimas, cuja imposição de um imposto sobre o domínio da propriedade pressupõe uma causa para sua cobrança: a viabilização por parte do Estado, do exercício regular do próprio domínio urbano.

No Brasil, seguindo a conformação histórica cunhada sobre o princípio da função social da propriedade, o artigo 32 do Código Tributário Nacional estabelece que os municípios somente estão autorizados a cobrar IPTU em áreas urbanizadas ou urbanizáveis. Por conseguinte, legitima-se a cobrança do IPTU, tão e quão somente quando presentes no mínimo dois dos elementos previstos taxativamente no primeiro parágrafo do art. 32 do CTN (vg calçamento, sistema de esgotos, iluminação pública e outros) ou haja efetiva urbanização em progresso, conforme estabelece o parágrafo segundo do mesmo artigo. Portanto, nosso Código Tributário Nacional estabeleceu a necessidade de melhoramentos na área urbana ou urbanizável, sem os quais não haveria legitimidade para pagamento do IPTU. Constitui-se assim a regra do art. 32 do CTN uma espécie de comando negativo ao exercício da competência dos municípios. Contudo, apesar da clara dicção do CTN, alguns municípios vêm impondo a cobrança do IPTU em áreas de reserva ambiental, quando contíguos a áreas loteadas.

Deságua, portanto, em uma cobrança abusiva a partir de uma interpretação distorcida dos efetivos contornos do Estado Social de Direito. Nesse contexto, dada a necessidade de concretização de uma política de bem-estar coletivo, com vistas a garantir, entre outros direitos constitucionais, a função social da propriedade imobiliária, o IPTU se revelou, cada vez mais, imprescindível ao desempenho das funções dos municípios, dada a concentração nos centros urbanos. No entanto, vale ressaltar que isso não significa que tais entes políticos não devam empreender uma organização mínima, de modo que possa a coletividade se beneficiar da infraestrutura e dos serviços disponibilizados. Sem tal, a cobrança de um tributo imobiliário seria expropriação e não imposição legítima do Estado.

É exatamente com vistas a tornar-se uma imposição legítima que o art. 32 do CTN impõe condições mínimas consubstanciadas nos melhoramentos a serem realizados pelo poder público nas propriedades urbanas ou urbanizáveis, como sendo elementos necessários à legitimidade da cobrança do IPTU dos proprietários de imóveis urbanos. Também não há que se falar em necessidade de edição de lei municipal isentiva de IPTU para áreas de preservação ambiental, eis que a ausência dos requisitos mínimos, por sí só, constitui hipótese de não incidência da referida exação, ou seja, para essas áreas, a obrigação tributária não chega sequer a nascer.

Desta feita, verifica-se que o critério topográfico revela-se insuficiente e não se harmoniza com o sistema jurídico pátrio. Tanto é assim que esse critério não basta para dirimir a competência para cobrança do IPTU e do ITR, na medida em que, além de se observar a circunscrição das áreas - se localizadas em perímetro urbano ou rural -, de acordo com a legislação e a jurisprudência, é preciso atentar para a destinação econômica dada à propriedade.

Claramente, a cobrança de IPTU em áreas de preservação ambiental, onde a urbanização é vedada, apresenta-se como antitética à ideia de prévia ou latente urbanização empreendida pelo ente político, conquanto não se deva urbanizar áreas de preservação. Não se trata aqui de desconhecer que o IPTU grava um domínio útil (animus domini), independentemente de que forma esse se revista, como, aliás, reconheceu o STJ. Mas, sim, reconhecer que a vedação de urbanização de área ambiental pela União ou pelos municípios impede a cobrança da referida exação, por ausência de elementos que afirmam a materialidade do IPTU. Num momento em que toda a sociedade procura garantir o meio ambiente sustentável, a cobrança de IPTU sobre áreas de reserva ambiental é uma contradição ao bem jurídico que se quer proteger, contrária ao art. 32 do CTN, e, portanto, ilegítima e inconstitucional.

(Simony Maia Lins e Sara Regina Diogo são advogadas de Vinhas e Redenschi Advogados)

Artigo extraído do Jornal Valor Econômico.

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STJ - Jurisprudência tributária recente

Segunda Turma

SURDEZ. ISENÇÃO. IR.

O recorrido é portador de surdez em grau máximo (deficiência auditiva sensória neural bilateral profunda irreversível), além de padecer de zumbidos (distorções auditivas subjetivas) e tonteiras. Nas contrarrazões do especial, defende ser sua deficiência auditiva espécie de paralisia irreversível do nervo auditivo, portanto incluída nas moléstias suscetíveis a permitir a isenção do IR (art. 6º, XIV, da Lei n. 7.713/1988). É consabido que este Superior Tribunal, em julgamento de recurso repetitivo, incluiu, na cegueira tratada naquele mesmo inciso, tanto a bilateral como a monocular, ao entender que o necessário respeito à literalidade da legislação tributária não veda sua interpretação extensiva. Contudo, é diferente a hipótese dos autos, pois o acórdão recorrido utilizou interpretação analógica entre a cegueira e a surdez para considerar a última também passível de isentar seu portador de IR, o que não é permitido: a cegueira é moléstia prevista na norma, mas a surdez, não. Relembre-se que há outro julgado em recurso repetitivo neste Superior Tribunal a firmar que o rol de moléstias do referido dispositivo legal é taxativo (numerus clausus), a restringir a concessão de isenção às situações lá enumeradas. Anote-se que o art. 111 do CTN apenas permite a interpretação literal às disposições sobre isenção. Esse foi o entendimento acolhido pela maioria da Turma. O Min. Cesar Asfor Rocha (vencido) entende ser possível isentar do IR os casos de surdez desse jaez, visto que cabe ao Judiciário ajustar as leis às realidades que se apresentam em cada processo e, para tanto, pode utilizar-se de sensibilidade (que não se confunde com filantropia), a mesma que abrandou a rigorosa interpretação antes dada pelo STJ à isenção do IR nos casos de cegueira, alargando a capacidade de contemplar pessoas necessitadas justamente com aquilo que a lei quis amparar, motivação que levou o tribunal a quo a conceder a benesse postulada e ao MPF a, por duas vezes, concordar com isso. Precedentes citados: REsp 1.196.500-MT, DJe 4/2/2011, e REsp 1.116.620-BA, DJe 25/8/2010. REsp 1.013.060-RJ, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 10/5/2011.

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ICMS Comércio Eletrônico - liminar concedida em Rondônia

OAB-RO ganha liminar contra cobrança de ICMS nas compras pela web

Porto Velho (RO), 19/05/2011 - A Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) de Rondônia obteve liminar contra a cobrança de ICMS (Imposto sobre circulação de Mercadorias e Serviços) nas compras pela internet imposta pelo Governo do Estado por meio do Decreto 15.846, do Poder Executivo do Estado. A Presidência do Tribunal de Justiça de Rondônia (TJ-RO) concedeu liminar em ação Direta de Inconstitucionalidade (Adin) por meio da qual a OAB-RO contestou a cobrança.

No entendimento da OAB-RO, a medida beneficia toda sociedade rondoniense, uma vez que, segundo ele, o decreto - que obriga a retenção de ICMS entre 7% e 12% nos produtos adquiridos pela internet e telemarketing - almeja a tributação não apenas na entrada de mercadorias, mas no ingresso de bens, extrapolando as balizas constitucionais acerca do aspecto material da hipótese de incidência tributária do imposto estadual. O Conselho Federal da OAB também está questionado decretos dessa natureza, já tendo ingressado com Adins junto ao Supremo Tribunal Federal com relação a decretos do Ceará e Mato Grosso.

Fonte: Conselho Federal da OAB

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Interpretação literal em matéria de isenção

Sabe-se que uma das diferenças fundamentais - consideradas pela jurisprudência - entre "imunidade" e "isenção" (além do fato de que a primeira é um hipótese de não incidência tributária qualificada pela Constituição Federal, enquanto que a segunda é a dispensa do crédito tributário por uma lei específica - STF), é o alcance de seu conteúdo interpretativo.

Nas imunidades é aceitável, conforme entendimento da jurisprudência e da doutrina, uma interpretação extensiva tendente a alcançar o valor prestigiado pelo legislador constitucional (pacto federativo; difusão do conhecimento/informação/cultura/religiosidade etc) motivador da opção por afastar a incidência fiscal. Já na isenção, a interpretação de seu alcance deverá ser a mais literal possível (não extensiva, nem resumida) - art. 111, II, do CTN.

Acontece que nem sempre o legislador ordinário, ao conceder isenção, prestigia o postulado jurídico da ISONOMIA. Prevê a 'dispensa' do crédito tributário para alguns, em detrimentos de outros em situação semelhante.

Em tais casos, fica difícil o Judiciário 'estender' o texto da norma isentiva para alcançar situações/pessoas não comtempladas expressamente, sob pena de invadir competência legiferante pertencente a outro Poder. 

Se fosse uma hipótese de imunidade tributária, não teríamos tanta celeuma....

Vejamos, sobre este assunto, a seguinte notícia colhida do portal do STJ, referente ao julgamento do REsp 1013060 - RJ:

Portador de surdez irreversível não consegue isenção do imposto de renda sobre aposentadoria

A Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) entendeu, por maioria, que não cabe isenção do imposto de renda sobre aposentadoria a um portador de paralisia irreversível do nervo auditivo, pois a doença não está prevista no artigo 6º, inciso XIV, da Lei n. 7.713/1988 e a legislação tributária não permite a interpretação por analogia.

No caso, o Tribunal Regional Federal da 2ª Região (TRF2), por unanimidade, havia concedido isenção ao homem que sofria o grau máximo de deficiência auditiva sensória neural bilateral profunda irreversível, não restando mais audição a ser comprometida.

A Fazenda Nacional interpôs recurso especial, sustentando que a deficiência auditiva não se encontra no rol de doenças passíveis de isentar os proventos de aposentadoria ou reforma do imposto de renda, pois a legislação que outorga isenção tributária deve ser interpretada literalmente. O homem argumentou que a lei não teria restringido a aplicação do benefício a determinado tipo de paralisia e que sua deficiência (paralisia irreversível) é prevista no dispositivo legal.

O Ministério Público Federal, ao opinar pelo desprovimento do recurso, citou precedente julgado pela própria Segunda Turma, o Recurso Especial 1.196.500, referente à isenção de imposto de renda em caso de cegueira em apenas um olho. No caso, a Turma entendeu que a cegueira prevista no artigo 6º, inciso XIV, da Lei n. 7.713/88 inclui tanto a binocular quanto a monocular (...).

O relator, ministro Mauro Campbell Marques, observou que tal entendimento é permitido pelo artigo 111, inciso II, do Código Tributário Nacional (CTN), visto que a literalidade da legislação tributária não veda a interpretação extensiva.

Contudo, na hipótese em questão, o ministro considerou que a isenção concedida pelo TRF2 não se amparou em interpretação extensiva, mas em interpretação analógica, o que não é permitido na legislação tributária. “A cegueira é moléstia prevista na norma isentiva; já a surdez não”, completou.

Mauro Campbell esclareceu ainda que a alegação do homem de que a paralisia irreversível do nervo auditivo está prevista no referido dispositivo legal não justifica a concessão da isenção, pois o senso comum quanto à conceituação de paralisia remete à moléstia que afeta a locomoção do indivíduo.

“No que tange à paralisia de nervos, o legislador se preocupou em discriminar especificamente a cegueira, a qual remonta, igualmente no senso comum, à paralisia do nervo óptico. Assim, se a vontade do legislador fosse incluir a paralisia do nervo auditivo entre as moléstias isentivas de imposto de renda, ele o teria feito, tal qual o fez com relação à cegueira”, pontuou o relator.

“O Poder Judiciário não pode substituir a vontade do legislador para conceder a isenção onde a lei não prevê”, destacou o ministro. A maioria da Turma deu provimento ao recurso da Fazenda Nacional. O ministro Cesar Asfor Rocha divergiu do relator.

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Tributo cuja base de cálculo é outro tributo

O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE 582461 - SP, entendeu CONSTITUCIONAL que a base de cálculo de um tributo, no caso ICMS, seja composta pelo valor do próprio tributo.

Assim, hipoteticamente, em uma operação de 100 reais, com alíquota de ICMS de 17%, teríamos a base de cálculo do ICMS como sendo 117 reais, importando numa obrigação tributária de recolher R$ 19,89 (e não somente 17 reais como se poderia imaginar). Isto em função do que dispõe o artigo 13, §1º, I, da Lei Complementart n.º 87/1996 ("Lei Kandir").

 Vejamos a notícia colhida do portal do STF:

STF julga constitucional inclusão do ICMS na sua própria base de cálculo

O Plenário do Supremo Tribunal Federal (SFT) ratificou, nesta quarta-feira (18), por maioria de votos, jurisprudência firmada em 1999, no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 212209, no sentido de que é constitucional a inclusão do valor do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual, Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) na sua própria base de cálculo.

A decisão foi tomada no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 582461, interposto pela empresa Jaguary Engenharia, Mineração e Comércio Ltda. contra decisão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJ-SP), que entendeu que a inclusão do valor do ICMS na própria base de cálculo do tributo – também denominado “cálculo por dentro” – não configura dupla tributação nem afronta o princípio constitucional da não cumulatividade.

No caso específico, a empresa contestava a aplicação, pelo governo de São Paulo, do disposto no artigo 33 da Lei paulista nº 6.374/89, segundo o qual o montante do ICMS integra sua própria base de cálculo.

Súmula

Em 23 de setembro de 2009, o Plenário do STF reconheceu repercussão geral à matéria suscitada no RE. Após a decisão do RE, o presidente da Corte, ministro Cezar Peluso, propôs que fosse editada uma súmula vinculante para orientar as demais cortes nas futuras decisões de matéria análoga. Assim, uma comissão da Corte vai elaborar o texto da súmula para ser posteriormente submetido ao Plenário.

O caso

A decisão da Justiça paulista afastou a alegação da empresa de que o artigo 13, parágrafo 1º, da Lei Complementar (LC) nº 87/96 (que prevê a inclusão do valor do ICMS na sua própria base de cálculo), bem como o artigo 33 da lei paulista nº 6.374/89, no mesmo sentido, conflitariam com a Constituição Federal (CF) no que diz caber a lei complementar definir os fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes dos impostos.

Considerou legítima, ainda, a aplicação da taxa Selic e da multa de 20% sobre o valor do imposto corrigido. Decisões essas também ratificadas pela Suprema Corte.

A empresa alegou, no recurso, que a inclusão do montante do imposto na própria base de cálculo configura bis in idem (duplicidade) vedado pela Constituição Federal. Também segundo ela seria inconstitucional o emprego da taxa Selic para fins tributários e a multa moratória fixada em 20% sobre o valor do débito teria natureza confiscatória e afrontaria o princípio da capacidade contributiva.

Decisão

Depois de procuradores do Estado de São Paulo e da Fazenda Nacional, que integram o recurso na qualidade de amicus curiae (amigo da corte), defenderem a legalidade da cobrança nos termos decididos pelo TJ-SP, o relator, ministro Gilmar Mendes, pronunciou-se no mesmo sentido.

Além da inclusão do tributo na base de cálculo, prevista na LC 87/96, eles sustentaram que a aplicação da Selic não constitui tributo nem correção monetária, sendo uma mera taxa de juros, cujo montante não excede a 1%. Quanto à multa de 20%, consideraram que essa não viola o princípio da razoabilidade tampouco é confiscatória. No dizer do ministro Gilmar Mendes, ela tem o objetivo de desestimular o não cumprimento de obrigação tributária, portanto é justa.

No caso, conforme esclareceu o ministro, não se trata de multa punitiva, que pode ser muito superior e tem natureza jurídica distinta, sendo aplicada em casos de atos ilícitos no descumprimento de obrigação fiscal acessória, dependendo seu montante da tipicidade estrita do ilícito.

O ministro Gilmar Mendes citou diversos outros precedentes, além do RE 212209, que teve como redator para o acórdão o ministro Nelson Jobim (aposentado) e é o leading case (caso paradigma) nesse assunto. E, entre os precedentes que consideraram constitucional a aplicação de multa de 20%, relacionou os REs 239964 e 220284, relatados, respectivamente, pela ministra Ellen Gracie e pelo ministro Moreira Alves (aposentado).

Discordâncias

Os ministros Marco Aurélio e Celso de Mello foram votos vencidos, dando provimento ao recurso extraordinário interposto pela Jaguary Engenharia, Mineração e Comércio Ltda. Eles entenderam que a inclusão do próprio ICMS em sua base de cálculo representa, sim, dupla tributação e contraria o espírito da Constituição Federal, no que estabeleceu os princípios que devem nortear o legislador na fixação dos respectivos tributos.

O ministro Marco Aurélio lembrou que, dos atuais integrantes do STF, ele foi o único que participou do julgamento do RE 212209, em 1999, e disse que a Corte, em sua atual composição, teria a oportunidade de mudar a jurisprudência então firmada. No entender dele, essa inclusão do valor do ICMS em sua base de cálculo, via lei complementar, “foi engendrada por uma via indireta” para majorar o tributo. Isto porque o fisco passou a exigir do vendedor, não o valor da alíquota sobre o negócio, mas o somatório da base de cálculo e do valor do próprio tributo.

Segundo o ministro Marco Aurélio, esta exceção no caso do ICMS abre um precedente para se aplicar a mesma sistemática também a outros impostos, como o de renda, por exemplo. Para o ministro Gilmar Mendes, entretanto, ao incluir o ICMS em sua base de cálculo, o legislador visou realmente uma majoração do tributo, sendo completamente transparente. Tanto que, segundo ele, essa inclusão majora o tributo em 11,11%.

Também voto discordante, o ministro Celso de Mello lembrou que tem decidido em sintonia com a jurisprudência da Corte, mas que entende que esta inclusão do próprio ICMS em sua base de cálculo é incompatível com o ordenamento constitucional, ao incluir "valores estranhos à materialidade da incidência do ICMS".

Segundo o ministro Celso de Mello, a CF não cria tributos. Isto cabe ao legislador comum. Ao estabelecer o sistema tributário, a Carta Constitucional apenas dispõe sobre as regras para as pessoas políticas (os Legislativos) regulamentarem a matéria. E estas, ao incluir o ICMS na sua base de cálculo, contrariaram o disposto no artigo 155, inciso I da CF, que prevê a não cumulatividade do tributo. Tanto ele quanto o ministro Marco Aurélio entendem, também, que a cobrança da multa de 20% constitui confisco, vedado pelo artigo 150, inciso IV, da CF.

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Direito à nomeação é reconhecido também na Justiça Cearense

Vejamos a seguinte notícia colhida do site oficial do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, ratificando a orientação de nosso STJ, no sentido de assegurar (reconhecer) direito (líquido e certo) de nomeação a candidato aprovado em concurso público, dentro do número de vagas ofertadas pelo Edital do certame:  

“O juiz Paulo de Tarso Pires Nogueira, da 6ª Vara da Fazenda Pública, determinou que o Município de Fortaleza nomeie e emposse três candidatos aprovados no concurso público da Secretaria Municipal de Saúde, sob pena de multa diária de R$ 1 mil. A decisão foi publicada no Diário da Justiça Eletrônico desta segunda-feira (16/05).

Consta nos autos que, em abril de 2008, o referido órgão realizou processo seletivo para provimento de profissionais da área da saúde. Vinte e oito candidatos aprovados para o cargo de médico traumatologista foram convocados, mas apenas 25 assumiram, pois três não se apresentaram no prazo previsto em edital.

Os candidatos C.C.M.S., H.A.S.J. e C.R.S.G., que ocupavam, respectivamente, a 29ª, a 30ª e a 31ª colocação na lista de aprovados, interpuseram, em janeiro deste ano, ação ordinária com pedido de antecipação de tutela, buscando obter o direito à nomeação para o referido cargo.

Em contestação, o ente público alegou que a mera aprovação em concurso não lhes garante o direito de serem convocados, pois “cabe à administração verificar a conveniência e oportunidade da convocação”.

Na decisão, o juiz Paulo de Tarso Pires Nogueira considerou que, de acordo com entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), “afigura-se a existência de direito subjetivo da parte demandante em ser nomeado para o cargo no qual foi aprovado, figurando dentro do número de vagas previstas no edital”.

O magistrado afirmou ainda que a concessão da tutela antecipada visa evitar os danos sofridos pelos autores. “A inércia da administração em convocá-los provoca danos irreversíveis, visto que os impede de exercer a atividade para a qual se habilitaram por meio de aprovação em concurso público, com graves prejuízos de ordem financeira e administrativo-funcional, prejuízos estes que se renovam diariamente”.

Parabéns Judiciário cearense!!!

Parabéns aos autores da demanda judicial, pelo exercício de um direito constitucionalmente assegurado. Que sirva de exemplo a outros candidatos aprovados, que, atualmente, estão à espera da "boa-vontade" dos gestores públicos, os quais, na maioria das vezes, relutam em convocar quem demonstrou competência, para "empregar" - ilegalmente - seus 'apadrinhados' e garantidores de "dividendos políticos".

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STJ - Execução Fiscal proposta contra devedor falecido é inaproveitável

Vejamos a seguinte notícia extraída do portal do STJ, relacionada ao julgamento do REsp 1222561 - RS: 

Não é possível redirecionar execução fiscal proposta contra devedor já falecido

O redirecionamento da execução fiscal só pode ocorrer se a ação foi proposta, inicialmente, de forma correta. Se o devedor já se encontrava falecido no ajuizamento da ação de execução, a cobrança deveria ter sido já apresentada contra o espólio, e não contra ele. Para a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), a hipótese leva à extinção do processo, por ilegitimidade passiva.

A Fazenda Nacional recorria de entendimento do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4) que foi confirmado pelo STJ. Segundo o ministro Mauro Campbell Marques, a ação iniciada contra devedor, com citação válida, pode ser redirecionada ao espólio se a morte ocorre durante o processo de execução. Mas se a morte antecede a execução, como no caso, não se pode falar em substituição da certidão de dívida ativa.

O relator também destacou que mesmo quando a relação processual já está estabilizada, pela citação válida do devedor, a jurisprudência do STJ veda a modificação do sujeito passivo. Conforme a Súmula 392, “a Fazenda Pública pode substituir a certidão de dívida ativa (CDA) até a prolação da sentença de embargos, quando se tratar de correção de erro material ou formal, vedada a modificação do sujeito passivo da execução”. 

PS>> Devedor falecido ou sem correta identificação, "responsável tributário" arranjado, pesssoa imune ou isenta de impostos configurando como sujeito passivo tributário.... estes são alguns exemplos dos vícios constantes em ações de execuções fiscais propostas, de forma irresponsável, pelas procuradorias fazendárias da União, Estados-membros e Municípios. Vale lembrar o que dispõe o CTN acerca dos aspectos formais de um título de crédito  (CDA - Certidão de Dívida Ativa) executável sob o rito da lei n.º 6.830/1980: 

Art. 202. O termo de inscrição da dívida ativa, autenticado pela autoridade competente, indicará obrigatoriamente:

I - o nome do devedor e, sendo caso, o dos co-responsáveis, bem como, sempre que possível, o domicílio ou a residência de um e de outros;

II - a quantia devida e a maneira de calcular os juros de mora acrescidos;

III - a origem e natureza do crédito, mencionada especificamente a disposição da lei em que seja fundado;

IV - a data em que foi inscrita;

V - sendo caso, o número do processo administrativo de que se originar o crédito.

Parágrafo único. A certidão conterá, além dos requisitos deste artigo, a indicação do livro e da folha da inscrição. 

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É muita inconstitucionalidade para um projeto de lei só!

Tramita um projeto de lei, conforme noticiado abaixo, o qual intenta "isentar" de todos os tributos as entidades religiosas, que atualmente, segundo o parlamentar-autor da proposta, somente seriam "isentas" de impostos.

Se realmente a notícia estiver fiel à realidade temos vários vícios de constitucionalidade na proposta (por mais justa que aparente ser). Vejamos:

1) Não pode uma lei federal conceder isenção de tributos que não sejam de sua competência tributária. Assim sendo, somente seria dado à lei federal o 'poder' de "isentar" tributos da União (taxas, contribuições de melhoria e contribuições sociais administrados e arrecadados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil). Isto está disposto no artigo 150, §6º, da Constituição Federal de 1988.

2) Quanto ao benefício constitucional tributário outorgado aos templos religiosos, temos uma autência limitação ao poder de tributar em matéria de impostos (somente), não alcançando as taxas, nem as contribuições. É só conferir a redação contida no artigo 150, VI, "b", do texto constitucional ["Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...) Instituir impostos sobre: (...) templos de qualquer culto"]. Portanto, a melhor saída para o nobre parlamentar, autor da propositura, seria a de "emendar" o texto constitucional, conferindo - a título de sugestão - ao dispositivo retro mencionado redação idêntica a do inciso III, do artigo 150 (é vedado "cobrar tributos" dos templos religiosos).

Assim, conclusivamente, ficando como está (partindo do pressuposto de que a matéria foi posta em votação e será aprovada da forma veiculada abaixo), teremos uma dupla inconstitucionalidade - formal e material.

Vamos ao noticiado (http://www.dnonline.com.br/):  

"Projeto isenta instituições religiosas de qualquer tributo

A Câmara analisa o Projeto de Lei 436/11, que isenta os templos, cultos e demais instituições religiosas de todo e qualquer tributo. Essa isenção deverá ser extensiva às taxas e contribuições de melhoria e aos tributos que forem instituídos em data posterior à publicação da lei.

A proposta, do deputado Walter Tosta (PMN-MG), inclui entidades de direito privado que "comprovadamente" promovam ações ou desenvolvam 'atividades de cunho social' e que estejam "diretamente vinculadas" a qualquer instituição religiosa, como as santas casas.

Atualmente, os templos religiosos são isentos de tributos sobre a renda, o patrimônio e os serviços essenciais para suas atividades específicas. 'Sendo assim, os dízimos e ofertas, que são a fonte de lucro principal de uma igreja, não são tributados por Imposto de Renda, contribuição social nem IPTU', diz o autor da proposta.

No entanto, o deputado observa que os templos estão sujeitos aos tributos referentes às contribuições previdenciárias, assim como ao IOF, PIS e Cofins sobre a folha de pagamento e às taxas de iluminação pública e de lixo, entre outros.

Walter Tosta argumenta que não está defendendo nenhuma religião em particular, 'mas todas que de uma forma ou de outra promovem a paz, o bem-estar social e a assistência mútua entre as pessoas'.

Para ele, essa será uma medida 'compensatória', porque essas instituições realizam atividades 'complementares' às ações de governo. "Os templos suprem a carência da efetiva atuação estatal em determinados setores da sociedade". Da Agência Câmara

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ICMS (CE) - ADI será julgada diretamente 'no mérito' pelo STF

Confiramos a seguinte notícia, colhida do portal do STF, acerca da ADI 4596 impetratada pelo Conselho Federal da OAB, insurgindo-se contra a cobrança de ICMS no estado do Ceará, nos casos de aquisição de bens (não mercadorias) por pessoas físicas não contribuintes do imposto estadual:

Ação sobre adicional de ICMS no Ceará será julgada no mérito

O ministro Dias Toffoli, do Supremo Tribunal Federal, decidiu levar diretamente para o julgamento de mérito a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4596 em que o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil questiona mudanças na legislação tributária relativa ao ICMS no estado do Ceará.

“Entendo que deva ser aplicado o procedimento abreviado do art. 12 da Lei nº 9.868/99, a fim de que a decisão seja tomada em caráter definitivo”, disse o ministro em sua decisão, antes de solicitar informações à Assembleia Legislativa do Ceará e ao governo daquele estado que, respectivamente, aprovou e sancionou a Lei Estadual 14.237/2008.

A norma está sendo questionada pela OAB porque, segundo a entidade, o artigo 11 da lei estadual, bem como os artigos 6-A, 6-B e 6-C do Decreto Estadual 29.560/2008 estariam em desacordo com a Constituição Federal.

A lei em questão dispõe sobre o regime de substituição tributária nas operações realizadas por contribuintes do ICMS e em seu artigo 11 está prevista a exigência de um adicional do imposto sobre a entrada de mercadorias ou bens de outras unidades da federação para pessoas físicas ou jurídicas não inscritas no Cadastro Geral da Fazenda do Ceará.

O adicional, segundo os artigos do decreto também questionado pela OAB, será de 10% sobre o valor da operação realizada com produtos sujeitos à alíquota de 25% do ICMS, enquanto que o adicional para as demais operações será de 7,5%.

Na ação, o Conselho Federal da OAB argumenta que a legislação cearense ofende princípios previstos na Constituição Federal, como o da legalidade e o do pacto federativo. Para a entidade, o artigo 11 da lei estadual “é uma tentativa deliberada de impedir ou dificultar o ingresso, no Estado do Ceará, de mercadorias e bens provenientes de outros estados da federação”.

Assim, a OAB pede a inconstitucionalidade do “sistema instituído pelo art. 11 da Lei Estadual nº 14.237/2008, regulamentado pelo art. 6-A do Decreto Estadual nº 29.560/2008 (com a redação dada pelo Decreto Estadual nº 30.115/2010), na medida em que arbitra o valor da base de cálculo que se sabe não virá a existir, desvirtuando, pois, o sistema, e desvinculando totalmente a obrigação tributária da indispensável ocorrência fática do seu pressuposto de fato”.

A OAB havia pedido a concessão de liminar para suspender os dispositivos contestados da legislação tributária do Ceará, contudo, ao analisar a ação, o ministro Dias Toffoli decidiu levar o caso ao Plenário, que deverá julgar diretamente o mérito do pedido.

PS> Eehhhhh... tema delicado hein... "melhor" não conceder liminar sem exame profundo da questão, bem como atribuir ao Pleno a tarefa de enfrentar a discussão logo no mérito!!!

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STJ - Informartivo (471) Jurisprudência Tributária

Segunda Turma

PIS. COFINS. ABATIMENTO NÃO CUMULATIVO. IRPJ. CSLL.

Discute-se nos autos se os créditos de contribuição para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) do regime não cumulativo podem ser excluídos da base de cálculo do Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL). No REsp, a sociedade empresária (recorrente) argumenta que a regra do art. 3º, § 10, da Lei n. 10.833/2003 é genérica quando determina que os créditos de PIS e Cofins decorrentes do sistema não cumulativo não constituem receita bruta da pessoa jurídica, de modo que se aplica indistintamente a qualquer tributo, incluindo o IRPJ e a CSLL, e que a inclusão dos créditos de PIS e Cofins na base de cálculo do IRPJ e da CSLL atenuaria, a seu ver, os efeitos da não cumulatividade pretendidos claramente pelo legislador. Para o Min. Relator, o primeiro argumento não subsiste, pois o dispositivo em comento visa preservar a integridade do benefício de forma a impossibilitar nova incidência do PIS e da Cofins sobre os créditos gerados pelas deduções do sistema não cumulativo. Esses créditos não constituem receita bruta da sociedade empresária e somente serão utilizados para dedução do valor devido das contribuições ao PIS e à Cofins, conforme está disposto no art. 3º, § 10, da Lei n. 10.833/2003. Quanto ao segundo argumento, assevera que também não prospera, visto que a citada lei instituiu a não cumulatividade para o PIS e para a Cofins, e não para o IRPJ ou para a CSLL. Expõe que o fato de os créditos não serem contabilizados como receita bruta para fins de calcular o valor dessas contribuições em nada interfere na valoração do IR ou da CSLL em razão de não haver previsão legal específica nesse sentido. Conclui, assim, que a norma citada, como lei específica, não poderia alcançar outras situações não previstas, como a dedução da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, pois afrontaria o art. 111 do CTN – o qual determina que as exclusões tributárias devem ser expressas. Diante do exposto, a Turma, invocando entendimento anterior, negou provimento ao recurso. Precedentes citados: REsp 1.088.802-RS, DJe 7/12/2009; REsp 1.128.206-PR, DJe 21/10/2010, e REsp 1.118.274-PR, DJe 4/2/2011. REsp 1.210.647-SC, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 3/5/2011.

EXECUÇÃO FISCAL. SUBSTITUIÇÃO. PAGAMENTO. DINHEIRO. FIANÇA BANCÁRIA.

O REsp busca definir a possibilidade de substituir a fiança bancária por dinheiro tendo em vista a pretensão da executada de distribuir lucros (dividendos) aos acionistas da sociedade empresária. Afirmou a recorrente que a Fazenda Nacional não poderia pleitear a penhora dos dividendos, pois a sua distribuição somente é vedada quando o juízo não estiver garantido; pois, no caso, a carta de fiança correspondia a montante superior ao total do débito, tendo a sua regularidade formal aceita pelo procurador fazendário. Observa o voto-vista vencedor que não se discutiu se a carta de fiança atende os requisitos formais normalmente exigidos pela Fazenda Pública, mas debateu-se a inalterabilidade do meio de garantia do juízo. Anotou que o tribunal a quo apreciou a controvérsia exclusivamente com base no exame do princípio da menor onerosidade (art. 620 do CPC), da ordem preferencial para constrição de bens (art. 11 da Lei n. 6.830/1980 – LEF) e quanto à vedação de dividendos (art. 32 da Lei n. 4.357/1964). Para o Min. Relator, a substituição só seria cabível se houvesse razão para afastar a fiança bancária ou se existisse dúvida sobre a capacidade da instituição financeira. No entanto, a tese vencedora afirma haver equívoco da recorrente ao alegar que, depois de aceita a fiança pela autoridade fazendária, seria vedado pleitear a sua substituição por penhora em dinheiro, uma vez que o art. 15, II, da Lei n. 6.830/1980 faculta ao ente público credor o pedido de reforço ou de substituição de penhora. A limitação de substituição por dinheiro ou fiança bancária só é aplicável ao devedor quando pretende alterar a garantia do juízo. Quando a iniciativa é da Fazenda Pública credora, dar-se-á a substituição conforme seu requerimento e conveniência (pode ser feita conforme o art. 11 da LEF). Assim, esclarece o voto-vista que, se a lei permite, não há necessidade de analisar se a fiança bancária na época foi adequada. Ademais, anota que a Primeira Seção uniformizou orientação jurisprudencial de que a penhora de dinheiro e a fiança bancária não possuem o mesmo status, de modo que a constrição sobre a primeira não pode ser livremente substituída pela garantia fidejussória. Observa ainda que, no art 9º, § 4º, da LEF, houve diferenciação quanto ao depósito em dinheiro. Assevera que, no caso dos autos, a premissa fática adotada pelo tribunal a quo é que estava caracterizada a disponibilidade em dinheiro, não existindo ofensa ao princípio da menor onerosidade, pois a quantia da devedora é de R$ 67 milhões e a distribuição dos dividendos, de R$ 3 bilhões. Com esses argumentos, entre outros, a Turma, ao prosseguir o julgamento, por maioria, conheceu parcialmente do recurso, negando-lhe provimento. Precedente citado: EREsp 1.077.039-RJ, DJe 12/4/2011. REsp 1.163.553-RJ, Rel. originário Min. Castro Meira, Rel. para acórdão Min. Herman Benjamin, julgado em 3/5/2011 (ver Informativo n. 462).

ICMS. OPERAÇÃO INTERESTADUAL. CRÉDITO PRESUMIDO. LIMITE. IMPOSTO. ESTADO DE DESTINO.

Trata-se de mandado de segurança impetrado, na origem, contra ato do secretário de estado da Fazenda para afastar a exigência do Fisco com base no Dec. estadual n. 4.504/2004 em limitar o creditamento de ICMS, em decorrência de incentivos ou benefícios fiscais concedidos pelo estado membro de origem da mercadoria. Para o Min. Relator, no caso, a ação mandamental revela-se adequada para tutelar o pleito do impetrante, porquanto não se trata de impugnação de lei em tese, mas dos efeitos concretos derivados do ato normativo, o qual restringe o direito de o contribuinte efetuar o creditamento de ICMS. Destaca, inicialmente, que a discussão travada na lide não diz respeito à regularidade do crédito concedido na origem, mas à possibilidade de o ente estatal de destino obstar diretamente esse creditamento, autuando o contribuinte que agiu de acordo com a legislação do outro ente federativo. Explica ser cediço que, nos termos do art. 155, § 2º, I, da CF/1988, o ICMS será não cumulativo, devendo ser compensado o que for devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro estado membro ou pelo Distrito Federal. Sucede que, no caso, houve a incidência do imposto na etapa anterior e, ainda que não tenha sido efetivamente recolhido, somente será creditado na etapa seguinte. Observa o Min. Relator que o benefício fiscal concedido pelo estado de origem não altera o cálculo do imposto devido, apenas resulta em recolhimento a menor em razão da concessão de crédito presumido; assim, deveria ser autorizado o creditamento devido ao estado destinatário. Explica que, nesses casos, o STF entende ser a ADI o único meio judicial de que deve valer-se o estado lesado para obter a declaração de inconstitucionalidade da lei de outro estado que concede benefício fiscal do ICMS sem autorização do Confaz, e não simplesmente autuar os contribuintes sediados em seu território. Quanto à compensação, afirma não ser possível acolher a pretensão recursal ante a inexistência de lei editada pelo ente tributante que autorize a aplicação desse instituto. Diante do exposto, a Turma, ao renovar o julgamento após empate, por maioria, deu provimento, em parte, ao recurso. Precedentes citados do STF: MC na ADI 3.936-PR, DJ 9/11/2007; ADI 3.312-MT, DJ 9/3/2007; MC na ADI 3.389-RJ, DJ 23/6/2006; ADI 2.377-MG, DJ 7/11/2003; ADI 2.439-MS, DJ 21/2/2003; do STJ: AgRg no RMS 30.340-PR, DJe 30/3/2010; AgRg no Ag 1.278.580-RS, DJe 9/6/2010; AgRg no RMS 31.592-PR, DJe 27/8/2010, e REsp 1.118.011-SC, DJe 31/8/2010. RMS 31.714-MT, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 3/5/2011.

CONTRIBUIÇÃO SINDICAL. INATIVOS.

A jurisprudência deste Superior Tribunal afirma que a contribuição sindical, disposta no art. 578 e seguintes da CLT, é devida por todos os trabalhadores de determinada categoria, inclusive pelos servidores civis, independentemente do regime jurídico que estabelece o vínculo, celetista ou estatutário. Contudo a referida contribuição não atinge os inativos, pois eles não integram a mencionada categoria em razão de inexistência de vínculo com a administração pública federal, estadual e municipal, direta e indireta. O inativo somente está vinculado com o regime previdenciário. Precedentes citados: MS 15.146-DF, DJe 4/10/2010; REsp 1.192.321-RS, DJe 8/9/2010, e RMS 30.930-PR, DJe 17/6/2010. REsp 1.225.944-RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 5/5/2011.

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ICMS - "bis in iden" sobre comércio virtual é alvo de ADI pela OAB

OAB vai ao Supremo contra lei do Ceará que cobra ICMS de compras via internet

Brasília, 10/05/2011 - O presidente em exercício do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), Alberto de Paula Machado, ajuizou hoje perante o Supremo Tribunal Federal a ação direta de inconstitucionalidade (Adin) nº 4596, com pedido de medida cautelar, contra a Lei n° 14.237/2008 do Estado do Ceará, que exige adicional de ICMS nas entradas de mercadorias destinadas a pessoa física ou jurídica não inscritas no Cadastro Geral da Fazenda do Ceará. A Adin terá a relatoria do ministro Dias Toffoli. Segundo OAB, a lei cearense procura, no fundo, tributar as operações via internet "e visa, primordialmente, ao fomento da arrecadação estadual com a tributação dos bens adquiridos do comércio eletrônico".

Desta forma, a Lei estadual 14.237 do Ceará contraria frontalmente o artigo 150 da Constituição Federal, razão pela qual a OAB requer ao Supremo seu expurgo do ordenamento jurídico. Nos termos do inciso V do artigo 150 da Constituição, destaca Adin, é proibido aos entes federativos "estabelecer limitações ao tráfego de pessoas ou bens, por meio de tributos interestaduais ou intermunicipais, ressalvada a cobrança de pedágio pela utilização de vias conservadas pelo Poder Público.

Cique aqui para ver a íntegra da Adin nº 4596, ajuizada pelo Conselho Federal da OAB

Fonte: portal do Conselho Federal da OAB

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Servidor Público - prorrogação de licença-maternidade somente com lei do ente público

É muito comum as pessoas pensarem que se alguma regra (principalmente que cria, amplia ou extingue direitos) foi editada em prol (ou em desfavor) do servidor público federal (por exemplo), os estados e os municípios teriam obrigação de internalizar a medida (ou melhor dizendo: "cumpri-la").

Tal pensamento, errôneo e fruto de desconhecimento básico em matéria de Direito Constitucional, é muito comum em sede de Direito Administrativo (servidor público) e de Direito Tributário.

Quem assim sustenta esquece (ou desconhece) a autonomia político-administrativa inafastável dos estados e municípios (salvo "intervenção federal" - art. 34/CF de 1988).

Não é porque se trata de uma lei federal que estados-membros e municípios têm que cumpri-la ou internalizá-la. Lembrando que em matéria de nornmas gerais editadas sobre algum tema, em que a CF de 1988 atribui o papel de uniformização à lei complementar nacional.... tudo bem! O raciocínio é pertinente.

Da mesma forma, não se pode querer que a ampliação de um direito trabalhista (CLT) - relação de Direito Privado - alcança servidores públicos (estatutários) - regime jurídico de Direito Público. Para que o benefício ou a ampliação de um direito alcance tais servidores seria necessária internalização da inovação legislativa no ordenamento daquele ente público (federal, estadual, distrital ou municipal).

Vejamos recente notícia colhida do portal do STJ, referente ao julgamento do REsp 1245651 - MG: 

Município não é obrigado a conceder licença-maternidade de seis meses

A prorrogação do prazo da licença-maternidade por 60 dias prevista na Lei n. 11.770/2008 não é obrigatória na Administração Pública direta, indireta ou fundacional. A lei apenas autoriza o benefício. Esse é o entendimento da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

A tese foi discutida no julgamento de um recurso especial interposto por uma servidora do município de Belo Horizonte. Ela contestou decisão judicial do estado de Minas Gerais que lhe negou o pedido de prorrogação de sua licença-maternidade. Os magistrados entenderam que a lei que instituiu o Programa Empresa Cidadã permite a ampliação da licença mediante concessão de incentivo fiscal à empresa que adere ao programa, não sendo autoaplicável aos entes públicos.

O artigo 2º da Lei n. 11.770/08 afirma que a administração pública é autorizada a instituir o programa. A defesa da servidora alegou que o termo “autorizada” contido nesse artigo não significa mera faculdade da Administração, tratando-se de norma de natureza cogente, ou seja, racionalmente necessária. Argumentou também que a lei é de aplicação imediata, independentemente da existência de legislação municipal.

O relator do recurso, ministro Arnaldo Esteves Lima, ressaltou que não há regra de hermenêutica ou de interpretação jurídica que permita considerar como norma cogente a autorização prevista no referido artigo. Além disso, o ministro ressaltou que o argumento da servidora é inaceitável à luz da autonomia administrativa reservada pela Constituição Federal a cada um dos entes da Federação, que têm direito de estabelecer os respectivos regimes jurídicos aplicáveis a seus servidores públicos.

Acompanhando o voto do relator, todos os ministros da Primeira Turma negaram provimento ao recurso.

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ICMS - Justiça Acriana afasta aplicação do Procolo 21

Vejamos a notícia logo abaixo, colacionada do portal http://www.rondoniagora.com/, a qual versa sobre o afastamento - liminar - da incidência do Protocolo 21, o qual define regras sobre as operações interestaduais (tributação pelo ICMS) originárias de comércio virtual ou qualquer outra forma não-presencial:

"A Justiça do Acre impediu a Secretaria Estadual de Fazenda de adicionar 10% como cobrança de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços (ICMS) em produtos adquiridos pelos consumidores acreanos através da internet, telefone ou telemarketing.

O desembargador Arquilau de Castro Melo deferiu, na noite desta quarta-feira (4), o pedido liminar (urgente) em mandado de segurança impetrado pela B2W - Companhia Global do Varejo, representante das lojas de comércio eletrônico Americanas, Submarino e Shoptime.

Maior empresa de varejo na web brasileira, a B2W mantém a sua estrutura operacional em Osasco (SP), de onde remete produtos a milhões de clientes. Além de pagar 18% como alíquota integral de ICMS exigida em São Paulo, a empresa teria que pagar mais 10% para o Acre, quando fosse este o destino das mercadorias vendidas.

O mandado de segurança da B2W tem como fundo a guerra fiscal travada entre os Estados. No último dia 7 de abril, o Conselho Nacional de Política Fazendária publicou o Protocolo nº 21, assinado pelos Secretários de Fazenda e Gerentes de Receita dos Estados do Acre, Alagoas, Amapá, Bahia, Ceará, Espírito Santo, Goiás, Maranhão, Mato Grosso, Pará, Pernambuco, Piauí, Rio Grande do Norte, Roraima, Rondônia, Sergipe, Tocantins e Distrito Federal.

O Protocolo estabelece disciplina relacionada à exigência do ICMS nas operações interestaduais que destinem mercadoria ou bem a consumidor final, cuja aquisição ocorrer de forma não presencial no estabelecimento remetente.

Prejuízo do consumidor

A parcela do imposto devido ao Estado destinatário é obtida pela aplicação da sua alíquota interna, sobre o valor da respectiva operação, deduzindo-se o valor equivalente aos seguintes percentuais aplicados sobre a base de cálculo utilizada para cobrança do imposto devido na origem. Ou seja: 7% para as mercadorias ou bens oriundos das Regiões Sul e Sudeste, exceto do Espírito Santo, e de 12% para as mercadorias ou bens procedentes das Regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste e do Estado do Espírito Santo.

Portanto, a partir deste mês, a B2W teria de recolher, além dos 18% para o Estado de São Paulo, mais 10% aos Estados signatários do Protocolo, somando 28%. O não recolhimento do tributo permite às autoridades do Estado destinatário a apreensão das mercadorias remetidas aos consumidores.

- Definitivamente, não podem prevalecer as regras instituídas pelo Protocolo, porquanto violadoras de um sem número de normas e princípios constitucionais, além da própria legislação tributária que regulamenta o ICMS - argumenta o advogado Sérgio Bermudes, da B2W.

Segundo Bermudes, o Poder Executivo, representado pelos secretários estaduais, não possui competência para instituir nova forma de cobrança de tributo, muito menos através de convênios ou de um “inusitado Protocolo”. Ele afirma que o artigo 155 da Constituição estabelece normas claras e rígidas sobre o ICMS.

- Mas o Protocolo ignora tudo isso. Chega ao ponto de alterar até mesmo o fato gerador do tributo, quando estabelece nova cobrança no momento de entrada da mercadoria no Estado signatário, ato que, indiscutivelmente, não é de competência das autoridades que o instituíram, porém atribuição exclusiva de lei complementar à Constituição Federal - assinala.

Perigo da demora

A concessão da liminar pelo desembargador Arquilau Melo será mantida até o julgamento final do mandado de segurança. Além de ficar impedida da cobrança do ICMS quando da entrada dos produtos da B2W no Acre, a Secretaria de Fazenda não poderá apreender mercadorias ou dificultar as atividades da empresa no Estado, seja por ocasião da passagem das mercadorias pelo posto fiscal ou quando da entrega ao destinatário.

Relator do mandado de segurança, o desembargador afirma na decisão ter verificado os requisitos para deferir a medida liminar.

- Há a verossimilhança do alegado, tendo em vista a disciplina constitucional dada à matéria (artigo 155), e o perigo da demora, uma vez que, com a vigência do Protocolo a partir de 1 de maio de 2011, passou a ser exigível o pagamento do imposto, com prejuízo imediato à impetrante e, de forma imediata, aos próprios consumidores residentes neste Estado. À vista disso, defiro a liminar conforme pleiteado - escreveu o desembargador.

Melo determinou que o secretário de Fazenda seja notificado para prestar informações no prazo de 10 dias e mandou intimar o Procurador Geral do Estado para “eventual defesa do ato apontado como ilegal ou abusivo de poder”. O Estado do Acre é citado como litisconsorte passivo, através do Procurador Geral do Estado. Posteriormente, o processo será remetido para parecer do Ministério Público Estadual".

Por Altino Machado

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